A consulente, cadastrada na atividade principal de fabricação de produtos de papel para uso doméstico e higiênico, informa que também adquire de empresas estabelecidas no Estado de São Paulo, mercadorias relacionadas nas Seções XII (Cosméticos, Perfumaria, Artigos de Higiene Pessoal e de Toucador) e XVIII (Materiais de Limpeza) do Anexo IX do Regulamento do ICMS, incluídas no regime de substituição tributária, em razão da celebração dos Protocolos ICMS 164/2010 e 111/2013, entre o Paraná e São Paulo.

Sustenta ser inaplicável a adoção da referida sistemática de arrecadação por parte do fornecedor paulista, nas situações previstas nos incisos I e III do art. 12 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, que afastam, respectivamente, a aplicação do regime de substituição tributária nas hipóteses de operações realizadas entre substitutos tributários da mesma mercadoria e entre empresas interdependentes.

Informa que, relativamente à interdependência, enquadra-se no inciso V do art. 18 do mesmo anexo, pois o grupo econômico a que pertence é o único adquirente dos produtos com a marca da empresa.

Questiona se está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

Registre-se que a resposta à indagação da consulente parte da sua afirmação de que as operações com os produtos adquiridos de fornecedores estabelecidos no Estado de São Paulo encontram-se inseridas no regime de substituição tributária de que tratam as Seções XII e XVIII do Anexo IX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017.

A consulente aponta dois dispositivos regulamentares que, no seu entender, afastariam a retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária por parte do remetente da mercadoria, estabelecido em outra unidade federada, os quais se transcrevem a seguir:

"ANEXO IX

DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

CAPÍTULO I

DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

[...]

Art. 12. Não se aplica o disposto neste Anexo (cláusula quinta do Convênio ICMS 81/1993):

I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por Substituição Tributária - ST da mesma mercadoria, exceto (Convênios ICMS 81/1993 e 96/1995):

a) nas saídas praticadas por produtor de combustível derivado de petróleo ou ao remetente que destine combustível derivado de petróleo ao estado do Paraná;

b) se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador.

[...]

III - às operações entre empresas interdependentes, exceto se o destinatário for estabelecimento exclusivamente varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa;

[...]

Art. 18. Para efeitos deste Anexo consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando (art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964):

[...]

V - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (inciso I do parágrafo único do art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964);"

Transcrevem-se também excertos dos artigos 96, 97 e 109 do Anexo IX do RICMS, que dispõem sobre a substituição tributária nas operações com mercadorias dos segmentos mencionados pela consulente:

"SEÇÃO XII

DAS OPERAÇÕES COM COSMÉTICOS, PERFUMARIA, ARTIGOS DE HIGIENE PESSOAL E DE TOUCADOR

[...]

Art. 96. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos seguintes produtos com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes (Protocolos ICMS 191/2009, 41/2010, 207/2012 e 86/2014; Protocolo ICMS 164/2010; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015):

[...]

§ 1.º A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Sergipe, São Paulo e Tocantins, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolo ICMS 164/2010; Protocolos ICMS 54/2017, 12/2019 e 32/2020; Protocolo ICMS 58/2018).

§ 2.º Para os contribuintes estabelecidos no estado de São Paulo, o disposto nesta Seção, em relação aos produtos descritos nas seguintes posições da tabela do "caput":

I - posição 1, somente se aplica àqueles em embalagens de conteúdo de até 50 (cinquenta) g, devendo, em relação aos produtos com embalagens de conteúdo acima de 50 (cinquenta) g, ser observado o disposto no art. 11 deste Anexo;

II - posição 4, somente se aplica àqueles em embalagens de conteúdo de até 100 (cem) ml, devendo, em relação aos produtos com embalagens de conteúdo acima de 100 (cem) ml, ser observado o disposto no art. 11 deste Anexo;

III - posição 6, somente se aplica àqueles em embalagens de conteúdo de até 10 (dez) ml, devendo, em relação aos produtos com embalagens de conteúdo acima de 10 (dez) ml, ser observado o disposto no art. 11 deste Anexo;

IV - posição 34, não se aplica, hipótese em que deverá ser observado o disposto no art. 11 deste Anexo;

V - posição 44, não se aplica ao papel higiênico - folha tripla, hipótese em que deverá ser observado o disposto no art. 11 deste Anexo;

VI - posição 46, não se aplica quando o produto for comercializado em rolos entre 80 (oitenta) e 100 (cem) metros, hipótese em que deverá ser observado o disposto no art. 11 deste Anexo.

[...]

Art. 97. A base de cálculo para a retenção do imposto será o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta deste, o preço sugerido ao consumidor final pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete, quando não incluído no preço (Protocolos ICMS 191/2009 e 111/2011; Protocolos ICMS 164/2010 e 19/2012).

[...]

§ 2º Nas operações com os produtos relacionados na tabela de que trata o "caput" do art. 96 deste Anexo, realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes, o remetente deverá utilizar o percentual de MVA estabelecido em Resolução do Secretário de Estado da Fazenda.

SEÇÃO XVIII

DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE LIMPEZA

[...]

Art. 109. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos seguintes produtos, com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes (Protocolos ICMS 197/2009 e 153/2013; Protocolo ICMS 121/2013; Protocolo ICMS 111/2013; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015):

[...]

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos estados do Amapá, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas. (Protocolo ICMS 75/2015)."

No que diz respeito ao inciso I do art. 12 do Anexo IX do RICMS, este Setor tem reiteradamente manifestado que essa regra é aplicável quando o remetente e o destinatário forem substitutos em relação a uma mesma mercadoria, situação que resta caracterizada na hipótese de o destinatário (substituto tributário) adquirir de outro substituto tributário o mesmo produto que fabrica (produção fabril de mercadoria com a mesma descrição e código NCM).

Assim, para o remetente deixar de efetuar a retenção do imposto ou a consulente não ser obrigada a proceder o recolhimento por ocasião da entrada conforme estabelecido o art. 11 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, deve ser fabricante da mesma mercadoria que adquire de outros substitutos tributários (precedente: Consulta nº 138, de 20 de outubro de 2016).

Partindo dessa premissa, responde-se à consulente que se as suas aquisições se enquadrarem nessa situação, inaplicável o regime de substituição tributária.

Caso não se amolde a essa situação, caberá ao remetente da mercadoria, estabelecido em território paulista, a responsabilidade pela retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária, pois a hipótese de a consulente ser substituta tributária relativamente a outras mercadorias não está contemplada pela regra de exceção prevista no inciso I do referido art. 12 da norma regulamentar.

No entanto, ressalve-se que, para operações com as mercadorias especificadas no § 2º do art. 96 do Anexo IX, caberá ao destinatário promover a retenção do imposto por ocasião do ingresso da mercadoria em território paranaense, em cumprimento ao disposto no art. 11 do Anexo IX do RICMS, pois o remetente paulista não se reveste da condição de substituto tributário. Registre-se que a retenção do imposto por parte da consulente, em se tratando de mercadorias relacionadas no § 2º do art. 96, poderá ser efetuada por ocasião das saídas que promover com destino a revendedores paranaenses somente quando for fabricante desses produtos.

Quanto à não aplicação do regime de substituição tributária, em razão de as operações ocorrerem entre empresas interdependentes segundo as condições previstas no art. 18 do Anexo IX, em relação às operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador (Seção XII do Anexo IX), a matéria já foi objeto de análise pelo Setor Consultivo, conforme se infere na Consulta nº 14, de 8 de fevereiro de 2022:

"Nessa situação, embora verificada hipótese de interdependência, como diz respeito a operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, produtos de que trata a Seção XII do Anexo IX do Regulamento do ICMS, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido por substituição tributária não se transfere à consulente, permanecendo o estabelecimento fabricante como responsável por sua retenção, em razão do contido no § 2º do art. 12 do Anexo IX, que exclui da exceção de que trata o inciso III do mesmo art. 12 os produtos desse segmento.

Entretanto, em razão de caracterizada a interdependência, o fabricante deverá dimensionar a base de cálculo de retenção utilizando o percentual de MVA específico à situação, previsto em Resolução do Secretário de Estado da Fazenda (Resolução nº 571/2019), conforme estabelece o § 2º do art. 97 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, havendo a possibilidade de ser atribuída à consulente, por meio de regime especial, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes, conforme prevê o § 5º do mesmo art. 97, hipótese em poderá utilizar as margens de valor agregado aplicáveis aos substitutos tributários em geral."

Logo, nas operações de aquisição dos produtos mencionados na Seção XII do Anexo IX do Regulamento do ICMS, ainda que realizadas entre empresas interdependentes, a responsabilidade pela retenção do ICMS devido pelo regime de substituição tributária é do remetente da mercadoria e não do destinatário, devendo observar a MVA específica à essa situação (§ 2º do art. 97), excetuadas as hipóteses previstas no § 2º do art. 96 do citado anexo, em que o recolhimento desse imposto é de responsabilidade do adquirente, conforme antes mencionado.

Por fim, em relação a operações com materiais de limpeza (Seção XVIII do Anexo IX), quando realizadas entre empresas interdependentes, a não aplicação do regime de substituição tributária tem amparo no inciso III do art. 12 do Anexo IX. Entretanto para afastar a responsabilidade do remetente pela retenção do imposto, a caracterização de interdependência deve ser verificada entre a consulente e o estabelecimento fornecedor. Se caracterizada a interdependência, caberá à consulente, ao promover operações internas com estabelecimentos revendedores, efetuar a retenção do ICMS devido pelo regime de substituição tributária (precedente: Consulta nº 69, de 6 de outubro de 2020).