A .................................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ................... e inscrição estadual nº ..................., estabelecida ............................., declara que exerce a atividade comercial de distribuidora de materiais de construção, sujeitos à substituição tributária por força do Decreto nº 7.528/11, que ratificou o Protocolo ICMS 85/11, e requer esclarecimentos acerca das operações de vendas interestaduais para empresas do ramo da construção civil e para empresas não contribuintes do ICMS, signatárias ou não do Protocolo ICMS 21/2011 e do Convênio ICMS 137/2002.

A consulente apresenta as seguintes indagações:

Como será tributada a operação de venda interestadual de mercadorias sujeitas à substituição tributária, cujo destinatário exerce atividade de construção civil e é signatário do Convênio ICMS 137/02? Como será tributada a venda acima descrita, nos casos de destinatário não signatário do Convênio ICMS 137/02? Como será tributada a operação de venda interestadual de mercadorias sujeitas à substituição tributária cujo destinatário exerce atividade de construção civil e é signatário do Convênio ICMS 137/02 e do Protocolo ICMS 21/11? Como será tributada a operação acima descrita, sendo o destinatário não signatário do Convênio ICMS 137/02 e signatário do Protocolo ICMS 21/11? Como será tributada a operação em comento, considerando o destinatário das mercadorias não contribuinte do ICMS (consumidor final) e signatário do Convênio ICMS 137/02? Como será tributada a referida operação nos casos em que o destinatário não é contribuinte do ICMS, tampouco signatário do Convênio ICMS 137/02? Como será tributada a operação ora analisada, sendo o destinatário das mercadorias consumidor final, não contribuinte do ICMS, e signatário do Convênio e do Protocolo mencionados? Como deverá ser tributada a operação de que se trata, caso o destinatário não seja contribuinte do ICMS, não seja signatário do Convênio ICMS 137/02, mas seja signatário do Protocolo ICMS 21/11? Há um dispositivo que deva ser colocado nos dados adicionais do documento fiscal? (sic) Há um dispositivo legal para este impasse junto ao órgão? Como devemos proceder? (sic)

Registre-se que a autora da consulta está inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado, CCE-GO, como comerciante atacadista, sob o CNAE principal 4679-6/99 (Comércio atacadista de materiais de construção em geral).

Cumpre esclarecer, preliminarmente, que, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), julgando em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), em 17 de setembro do corrente ano, o qual exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontravam consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola o disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal.

Acerca do tema, a Constituição Federal determina:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Sobre o objeto da presente consulta, o Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE), estabelece:

Art. 20. As alíquotas do imposto são (Lei nº 11.651/91, art. 27):

[...]

§ 3º Na operação ou prestação que destine bem ou serviço a consumidor final localizado em outro Estado, adota-se:

I - a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

II - a alíquota interna, quando o destinatário não o for.

ANEXO VIII

Art. 32. O regime de substituição tributária pela operação posterior -retenção na fonte- consiste na retenção, apuração e pagamento do imposto devido por operação interna subsequente, inclusive quanto ao diferencial de alíquotas, se for o caso (Lei nº 11.651/91, art. 51).

 [...]

ANEXO IX

Art. 8º A base de cálculo do ICMS é reduzida:

[...]

VIII - de tal forma que resulte aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 10% (dez por cento), na saída interna realizada por contribuinte industrial ou comerciante atacadista que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ficando mantido o crédito, observado o disposto no § 2º e, ainda, o seguinte (Lei nº 12.462/94, art. 1º):

[...]

§ 2º A redução de base de cálculo prevista no inciso VIII deste artigo, observadas as exigências ali estabelecidas, aplica-se, também, à operação interna com mercadorias destinadas (Lei nº 12.462/94, art. 1º, III. “a” e “b”):

I - à utilização em obras de construção civil, realizadas diretamente por empresa de construção civil, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ - do Ministério da Fazenda;

O Convênio ICMS 137/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação à operação interestadual que destine mercadoria a empresa de construção, assim dispõe:

Cláusula primeira Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização.

§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

§ 2° O documento previsto no parágrafo anterior será emitido, conforme modelo anexo, no mínimo, em duas vias, que terão a seguinte destinação:

I - a 1ª via será entregue ao contribuinte;

II - a 2ª via será arquivada na repartição.

A legislação supratranscrita, ao tratar das alíquotas aplicáveis às operações e prestações sujeitas ao ICMS, no art. 20, § 3º, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE), reproduzindo regra estabelecida pela Carta Magna, em seu art. 155, § 2º, inciso VII, manda aplicar a alíquota interna às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidores finais, estabelecidos em outra unidade da federação, quando não contribuintes do imposto.

Infere-se desta regra que o legislador constitucional e infraconstitucional equiparou a operação ou prestação interestadual à interna, quando a mercadoria ou serviço for destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS.

A questão, no que tange às empresas de construção civil, permaneceu controversa, dada a diversidade de tratamentos tributários dispensados pelos Estados da Federação, quanto à condição de contribuinte ou não do ICMS destas empresas, até a celebração do Convênio ICMS 137/02, em 13 de dezembro de 2002, dispondo sobre os procedimentos a serem adotados em relação a operação interestadual que destine mercadoria a empresa de construção civil.

Este Convênio estabelece, em sua cláusula primeira, que os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal acordam em estabelecer, nas respectivas legislações, em relação a operação que destine mercadorias a empresa de construção civil, localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização, e que somente se aplica a alíquota interestadual no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica, devidamente autenticada, de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto.

Relativamente à sistemática do regime da substituição tributária, e tendo em vista que o referido regime consiste na retenção, apuração e pagamento do ICMS devido pela operação interna posterior, observa-se que, naturalmente, esse regime não se aplica às operações de venda direta de mercadoria para consumidor final, concluindo, portanto, que, na venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária para empresa de construção civil, não contribuinte do ICMS, não há que falar em retenção do ICMS substituição tributária.

Por essa razão, sempre que a consulente realizar operação de venda de mercadoria para clientes, empresas de construção civil, localizados nos estados signatários do Convênio ICMS 137/02, deve utilizar a alíquota interna do produto vendido, dispensada a retenção e apuração do ICMS substituição tributária, caso a mercadoria esteja sujeita a esse regime.

No entanto, considerando a possibilidade de empresa de construção civil, localizada nos Estados signatários do Convênio ICMS 137/02, exercer atividade comercial sujeita ao ICMS, portanto contribuinte do imposto, o referido convênio prevê que a empresa destinatária deve fornecer ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, conforme modelo previsto, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 ano (§§ 1º e 2º da Cláusula primeira).

Quanto às operações de venda de mercadoria destinadas à empresas de construção civil, localizadas nos demais Estados, não signatários do referido convênio, por serem considerados contribuintes do ICMS, a consulente deverá emitir o correspondente documento fiscal com destaque do ICMS, calculado com a aplicação da alíquota interestadual e destaque do ICMS substituição tributária, nos casos em que a mercadoria estiver sujeita a esse regime, sendo dispensável a apresentação de qualquer documento que comprove sua condição de contribuinte do ICMS.

Há que se observar, entretanto, que, no tocante às operações interestaduais que destinem mercadorias a empresas de construção civil, estabelecidas em Unidade da Federação não signatária do Convênio ICMS 137/02, quando o Regulamento do ICMS do Estado destinatário dispuser sobre o não enquadramento das empresas de construção civil como contribuintes do ICMS, aplicar-se-á a alíquota interna, conforme comando constitucional.

Outro ponto a ser abordado diz respeito à base de cálculo a ser utilizada quando as mercadorias são destinadas a empresas de construção civil. Pergunta-se: a expressão “saída interna”, constante do art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, acima transcrito, deve ser interpretada literalmente ou a mesma pode alcançar destinatários estabelecidos em outras unidades da Federação?

Conforme observamos anteriormente, quanto tratamos da alíquota a ser aplicada nas remessas destinadas a empresas de construção civil, estabelecidas em outras unidades da Federação, a alíquota a ser aplicada nas saídas para empresas de construção civil deve ser a interna, aplicando-se a alíquota interestadual somente quando o destinatário comprovar sua condição de contribuinte do ICMS no Estado destinatário.

Destarte, entendemos que o legislador, sacramentando a regra estabelecida pela Carta Magna, em seu art. 155, § 2º, inciso VII, equiparou a operação ou prestação interestadual que destine bem ou serviço a empresa de construção civil a uma operação ou prestação interna.

Assim, a expressão “saída interna” alcança as saídas para destinatários estabelecidos em outras unidades da Federação, desde que não sejam considerados contribuintes do ICMS para o Estado em que estiverem localizados.

Diante das considerações traçadas e da análise dos dispositivos acima transcritos, seguem esclarecidas as questões propostas, nos seguintes termos:

Na operação que destine mercadorias sujeitas à substituição tributária a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, signatário do Convênio ICMS 137/02, aplica-se a alíquota interna do ICMS, dispensada a retenção e apuração do ICMS substituição tributária, sendo a referida operação contemplada pelo benefício fiscal da redução da base de cálculo do ICMS, prevista no art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 (RCTE). A alíquota interestadual somente será aplicada no caso em que a empresa destinatária fornecer cópia reprográfica, devidamente autenticada, de documento emitido pelo fisco de destino, atestando sua condição de contribuinte do imposto, conforme modelo previsto no Convênio 137/02, que terá validade de 1 (um) ano; Na operação que destine mercadorias sujeitas à substituição tributária a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, não signatário do Convênio ICMS 137/02, a consulente deverá emitir o correspondente documento fiscal com destaque do ICMS, calculado com a aplicação da alíquota interestadual e destaque do ICMS substituição tributária, sem redução da base de cálculo do ICMS. Na hipótese em que o Regulamento do ICMS do Estado destinatário dispuser sobre o não enquadramento das empresas de construção civil como contribuintes do ICMS, aplicar-se-á a alíquota interna, conforme comando constitucional, devendo a operação ser tributada nos moldes explicitados no item anterior; Prejudicada; Prejudicada; Sendo a Unidade Federada de destino signatária do Convênio ICMS 137/02, as empresas de construção civil ali estabelecidas são consideradas não contribuintes do ICMS, e as mercadorias a essas empresas destinadas são tributadas conforme elucidado no item “A”, ressalvadas as situações em que a empresa destinatária comprovar sua condição de contribuinte do imposto, nos termos do disposto no § 1º da Cláusula primeira do Convênio em questão, quando a operação será tributada pela alíquota interestadual, com destaque do ICMS substituição tributária, e sem a redução da base de cálculo do ICMS; Respondida na parte final do item “B”; Prejudicada; Prejudicada; Não existe previsão legal que determine a menção de qualquer dispositivo ou informação no campo “Dados Adicionais” dos documentos fiscais referentes às operações ora analisadas, configurando mera faculdade do contribuinte sua inserção; Prejudicada.  

É o parecer.

Goiânia, 03 de novembro de 2014.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária