O Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Av. ..., Cuiabá-MT, inscrita no CGC sob o nº ..., e no CCE sob o nº ... expõe e consulta o que se segue:

1 - desde a entrada em vigor do Decreto nº 2.771, de 06 de agosto de 1990, a empresa acumula crédito nas operações subseqüentes às entradas de sal mineral e medicamentos veterinários oriundos do estabelecimento industrial de São Paulo;

2 - a empresa não aproveita esse crédito para nenhum outro tipo de operação;

3 -indaga então sobre as disposições contidas nos artigos 54, 57, 58, 59, 67, 71 e 73 do Regulamento do ICMS.

De início, de se anotar que os invocados dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, integram o Capítulo IV do Título III do Livro 1, que cuida da não-cumulatividade do imposto.

Assim, quer parecer que a empresa esta questionando os créditos que teria acumulado, em função da entrada de insumos pecuários perante o princípio da não- cumulatividade.

Convém que se efetue retrospecto da legislação que disciplina a aquisição dos insumos da agropecuária, e, em especial a dos produtos comercializados pela interessada, desde a inclusão do artigo 340-A no Regulamento do ICMS.

Mas, dada a sua extensão, não se reproduzira a integra do art. 336 do RICMS, reportando-se apenas ao seu "caput", exceto quando relevante para a consulta formulada.

Através do Decreto nº 2.718, de 09.07.90, foi conferida ao artigo 336 a seguinte redação:"Art. 336 - Fica diferido para o momento da saída da colheita ou para o momento previsto no artigo anterior, o recolhimento do imposto incidente nas operações internas com os seguintes produtos:

(...)

IV - herbicidas, inseticidas, formicidas, fungicidas, uréias, pesticidas, desinfetantes, carrapaticidas, parasiticidas sarnicidas, vermicidas, soros, vacinas e antibióticos

V - rações, concentrados, suplementos, sal mineral e sal comum para gado.

(...)."O mesmo Decreto incluiu no Regulamento do ICMS o art. 340-A:"Art. 340-A - É vedado o crédito relativo as operações e prestações vinculadas as saídas com diferimento previsto neste Capítulo.",
O Decreto nº 2.771, de 06.08.90, contudo, alterou art. 336, que passou a vigorar com a seguinte redação:"Art. 336 - Fica diferido para o momento da saída da colheita ou para o momento previsto no artigo anterior, o recolhimento do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, quando destinados a estabelecimentos inscritos no Cadastro Agropecuário devidamente identificados na Nota Fiscal, modelo 1, para uso exclusivo na agricultura ou na criação de animais:

(...)

IV - herbicidas, inseticidas, formicidas, fungicidas uréias, pesticidas, desinfetantes, carrapaticidas, parasiticidas sarnicidas, vermicidas, soros, vacinas, antibióticos e outros medicamentos veterinários

V- rações, concentrados, suplementos, sal mineral e sal comum para gado;

(...)."
Em 03.04.92, foi celebrado o Convênio ICMS 36/92, cuja cláusula terceira dispões:"Cláusula terceira — Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo ou isenção do ICMS às operações internas dos produtos arrolados nas Cláusulas anteriores nas condições ali estabelecidas."
Merece ser acrescentado que os produtos remetidos são insumos da agropecuária, assim como o Convênio teve efeitos inicialmente estipulados até 31.12.92.

Com o permissivo do Convênio referenciado, foi incluído nas Disposições Transitórias do RICMS o art. 42, conforme Decreto nº 1.577, de 09.06.92. Eis o seu texto:"Art. 42 - Ficam isentas do ICMS até 31 de dezembro de 1992 as operações internas com os produtos arrolados nos artigos 40 e 41, observadas as condições neles estabelecidas, bem como a exigência de anulação de crédito prevista no inciso I do art. 36 da Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988.

Parágrafo único - Em decorrência da isenção referida no 'caput' fica suspenso o regime de substituição tributária, com a retenção antecipada do imposto, previsto para as operações com produtos mencionados no inciso I do art. 40."
A isenção transitória acarretou também a suspensão do diferimento no art. 336 consoante o art. 5º do mesmo Decreto nº 1.577:"Art. 5º - Ficam suspensos os efeitos do inciso I do art. 5º e do art. 336 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989 e revogado o inciso XXXVI do art. 5º do mesmo diploma legal".A aplicação do art. 340-A do RICMS, entretanto, não se restringe às hipóteses do art. 336, daí por que, apesar da suspensão dos efeitos deste, a alteração do texto daquele, determinada pelo art. 1º do Decreto nº 1.577:"Art. 340-A - O crédito do ICMS, relativo a entrada de mercadorias cuja saída esteja alcançada pelo diferimento, será transferido ao responsável pelo recolhimento do imposto diferido.

§ 1º - O crédito a ser transferido fica limitado ao valor do imposto relativo a aquisição da mesma mercadoria.

§ 2º - A transferência do crédito do imposto a que se refere este artigo será feita através da mesma nota fiscal que acobertar a saída da mercadoria."
Tendo em vista a celebração dos Convênios ICMS 144 e 148/92, o Estado de Mato Grosso fez incluir em seu Decreto nº 2.511 de 29.01.93, o art. 5º com o seguinte teor:"Art. 52 - Ficam prorrogados até 31 de dezembro de 1993 os benefícios previstos nos artigos 40, 41 e 42 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, sendo que o estabelecimento remetente deverá deduzir do preço da mercadoria o valor correspondente ao imposto dispensado, fazendo constar expressamente na Nota Fiscal, demonstrativo da respectiva dedução."Nova prorrogação foi ordenada pelo Convênio ICMS 124/93, desta feita, até 30 de junho de 1994, resultando em mais uma alteração do Regulamento do ICMS, conforme Decreto nº 4.203, de 09.02.94 que estabelece:"Art. 4º - Ficam prorrogados, até as datas indicadas, os prazos de vigência estipulados nos seguintes preceitos das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, procedendo-se a alteração dos seus textos anteriores:

I - até 30 de junho de 1994 - os artigos 40 a 42;

(...)."
Os dispositivos legais reproduzidos (com inserção dos grifos para destaques) bem demonstram que em nenhum momento houve infringência ao princípio da não-cumulatividade, consagrado constitucionalmente como norteador do ICMS.

Em relação à redação original do art. 340-A, a Assessoria Tributária reiteradamente manifestou-se afirmando que o diferimento não é instituto enquadrado como norma geral de direito tributário, constituindo-se, sim, em técnica de tributação de que se valem as unidades. federadas, a fim de estabelecerem concessões que facilitem a cobrança do imposto em seu território, inclusive com a redução de custos pela aquisição dos produtos favorecidos com a sua aplicação.

O diferimento é faculdade outorgada ao contribuinte, que dele se utiliza nas condições estabelecidas pela entidade tributante.

Vale ressaltar, contudo, ficar reservado ao mesmo o direito de efetuar as operações com o destaque - e, conseqüentemente, recolhimento do imposto, assegurando-se o aproveitamento do crédito correspondente à aquisição da mercadoria.

A opção pelo diferimento, todavia, implica submissão às suas condições, fosse a vedação do crédito, como asseverado pelo texto inicial do art. 340-A, seja sua transferência, como exigida pela redação ora em vigor.

Entretanto, como antes reportado, desde a edição do Decreto nº 1.577/92, os insumos da pecuária estão agraciados com isenção do ICMS nas operações internas, na letra do art. 42 combinado com artigos 40 e 41, todos das Disposições Transitórias do RICMS.

O tratamento privilegiado, porém, obriga a anulação do crédito do ICMS incidente na operação anterior.

Anote-se que a regra e decorrente da própria Constituição Federal de 1988, que em seu art. 155, § 2º, inciso III, assim orienta.

Diante do exposto, resta esclarecido não haver dissonância entre os tratamentos adotados - antes o diferimento; agora, a isenção - e o princípio da não-cumulatividade.

Ocorre que, segundo o alegado pela empresa em sua consulta, esta estaria acumulando crédito em virtude da aplicação dos institutos.

Infere-se da legislação reproduzida a incompatibilidade da ocorrência do fato com a aplicação de um e outro favor fiscal.

Com o advento do Decreto nº 2.718/90, ficou vedado o aproveitamento do crédito relativo a operações vinculadas a saídas contempladas com o diferimento (art. 340-A do RICMS, texto anterior).

O Decreto nº 1.577/92 introduziu a isenção nas saídas internas, entre outros, com os insumos da pecuária, exigindo a anulação do crédito do ICMS incidente na operação anterior.

Por conseguinte, não pode haver crédito acumulado, na hipótese examinada, quer porque se vedou o seu aproveitamento, quando da aplicação do diferimento, quer porque determinado o seu estorno, sob a égide da isenção.

Finalizando, é de ressaltar que se a empresa, como se evidencia, não estiver agindo na forma preconizada na legislação, deverá proceder à regularização, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, efetuando o necessário estorno do crédito, e recolhimento do imposto resultante, com os acréscimos legais incidentes (correção monetária, multa de mora e juros de mora), calculados da data do vencimento, relativo a cada período de apuração, até o dia do efetivo pagamento, como previsto no art. 527 e § 1º do art. 528 do RICMS.

Expirado o prazo mencionado, a empresa ficará sujeita ao lançamento de ofício, nos termos do "caput" do aduzido art. 528.

Em sendo esta aprovada, sugere-se também a remessa de sua cópia à Coordenadoria Executiva de Fiscalização para acompanhamento.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 22 de junho de 1994.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTEDe acordo:João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários