INFORMAÇÃO Nº 105/2016 – GILT/SUNOR

A empresa ......, estabelecida na Rua ....., nº ......, Bairro ......, na Cidade de ......, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob n° ..., formula consulta, em 06/01/2016, sobre o tratamento tributário a ser conferido à saída interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Para tanto, informa que sua atividade principal é comércio varejista de mercadorias em geral, vendidas em lojas de departamentos ou magazines,CNAE 4-7113/01.

A consulente, já qualificada, apresenta os fatos e arrazoados:

A principal atividade econômica da empresa é o Comércio varejista de mercadorias em geral, vendidas em lojas de departamentos ou magazines, CNAE 4-7113/01.

Em razão do exercício de suas atividades sociais, realiza operações de venda de produtos a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades da federação, inclusive no Estado de Mato Grosso, com recolhimento do imposto à alíquota interna do Estado de São Paulo, nos termos do §3º do artigo 34 da Lei (SP) nº 6.374/1989 e do artigo 56 do Regulamento do ICMS.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, a sistemática de recolhimento do ICMS incidente sobre operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, sofreu alteração, de forma que o inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal passou a ter nova redação;

A Lei Estadual (SP) nº 15.856/2015 implementou a alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 87/15 no âmbito do Estado de São Paulo;

A Lei Estadual (MT) nº 10.337/2015 também implementou o texto constitucional no âmbito do Estado de Mato Grosso, pelo que a Consulente deverá recolher a diferença de alíquotas para este Estado, sempre que realizar operações com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em seu território.

Transcreve os arts. 3º e 15º da Lei nº 7.098/1998 (alterada pela Lei nº10.337/2015);

Para que possa calcular a diferença de alíquotas devida a este Estado, deve observar a legislação desta unidade Federada, conforme estabelece a Cláusula Sexta do Convênio ICMS 93/2015;

Uma vez verificada a alíquota interna da unidade Federada de destino, incidente sobre determinada operação, deve ser utilizada como parâmetro para calcular o ICMS total devido na operação, conforme Cláusula Segunda, inciso I, alínea "a"e inciso II alínea "a" do referido Convênio ICMS, alterado pelo Convênio ICMS 152/15;

Diante de tais disposições, entende que as alíquotas internas do Estado de destino a serem consideradas quando do recolhimento da diferença de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, devem ser aquelas definidas no Regulamento do ICMS ou na legislação estadual, especificamente para as mercadorias objeto das operações ainda que a legislação preveja uma alíquota genérica para as operações internas.

Há situações ainda em que embora não haja previsão de alíquota interna específica para determinada mercadoria, há, sim, previsão de benefícios fiscais que implicam carga tributária efetiva em percentual diverso daquele correspondente à alíquota prevista na legislação.

É o caso, por exemplo, das operações internas com cervejas, que possuem previsão de redução na base de cálculo a 72,97% do valor da respectiva operação, conforme prevê o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso em seu art. 44, Anexo V.

Com vistas a não se estabelecer tratamento tributário diferenciado em função da origem da mercadoria, atendidos os requisitos da legislação, o cálculo da diferença de alíquotas devida ao Estado de Mato Grosso deve ter em conta a carga tributária efetiva da mercadoria, aplicável às operações internas. Apenas assim, estar-se-á dando o mesmo tratamento às mercadorias de origem interna e aquelas de origem interestadual, tornando equivalentes as cargas tributárias finais suportadas pelos consumidores finais, nas aquisições internas e interestaduais.

No Convênio ICMS 153/15, os Estados e o Distrito Federal acordaram que, nas hipóteses de redução de base de cálculo e de alíquota, com previsão em Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, tais benefícios devem ser considerados para efeitos do cálculo da diferença de alíquotas devida à unidade Federada de destino; ocorre que referido Convênio não é claro quanto à possibilidade de que suas disposições sejam também aplicáveis para os benefícios de redução de base de cálculo, isenção, ou qualquer outro benefício concedido de forma unilateral pelo Estado de destino, como é o caso, por exemplo, do benefício citado.

As disposições contidas na legislação do Estado de Mato Grosso e nos Convênios ICMS 93/15 e 153/15 não são suficientes para esclarecer qual o tratamento a ser adotado para cálculo do diferencial de alíquotas, nas operações de venda a consumidor final, envolvendo mercadorias que usufruem de benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Mato Grosso de forma unilateral.

Além da dúvida quanto à possibilidade de aplicação dos benefícios fiscais, previstos na legislação interna, para cálculo do diferencial de alíquotas devido a este Estado, também não está claro na legislação se, em tais situações, deve-se, ou não, calcular e recolher a parcela correspondente ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído pela Lei Complementar (MT) nº 144/2003.

Ocorre que, nos casos em que são concedidos benefícios fiscais que implicam carga tributária reduzida, entende que, salvo disposição expressa em contrário, não há que se falar em recolhimento do adicional ao FECP, porquanto do contrário, a carga efetiva seria superior àquela prevista para o benefício.

É o caso, por exemplo, do benefício de redução de base de cálculo previsto pelo Convênio ICMS 52/91. Transcreve as Cláusulas Primeira e Segunda do mencionado Convênio sobre carga tributária nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas, respectivamente.

Em tal situação, entende que deverá efetuar o cálculo e o recolhimento do diferencial de alíquotas para este Estado, considerando a carga tributária prevista para as operações internas, tal como determina o Convênio ICMS nº 153/15, sem, portanto, adicionar à tal carga o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, por absoluta ausência de disposição no Convênio neste sentido.

Entende que o mesmo raciocínio será o aplicável aos benefícios concedidos pela legislação interna, que impliquem redução de carga tributária.

Sendo assim, por exemplo, em operações com cervejas, muito embora exista previsão de incidência do adicional relativo ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (art. 5º, inciso IV da Lei Complementar nº 144/2003 c/c alínea "d", inciso IX, art. 14 da Lei nº 7.098/1998), entende que, por haver previsão de redução na base de cálculo, conforme artigo 44, do Anexo V, do RICMS/MT, esta deve ser considerada para determinação da carga tributária total a ser considerada para fins do cálculo da diferença de alíquotas.

Este entendimento decorre do contido no artigo 44, §1º do Anexo V do RICMS/MT.

Requer o esclarecimento da Gerência de Interpretação da Legislação Tributária se está correto o entendimento no sentido de que:

a) a alíquota a ser utilizada para fins de cálculo da diferença de alíquotas do ICMS, devida nas operações e prestações de bens e serviços por ela remetidos a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, corresponde à alíquota específica, prevista na legislação de Mato Grosso, para as operações internas com a mercadoria objeto da operação?

b) apenas deverá ser adotada a alíquota geral, prevista para as operações internas realizada no Estado de Mato Grosso, quando não houver alíquota específica prevista para as operações internas com a mercadoria objeto da operação?

c) sempre que forem previstos benefícios fiscais que impliquem "carga tributária reduzida" para as operações internas com determinadas mercadorias, tais como reduções de base de cálculo e isenções, mesmo que estes benefícios tenham sido concedidos de forma unilateral, esta "carga tributária" deve ser considerada para efeitos do cálculo da diferença de alíquotas, tornando, assim, equivalentes as cargas tributárias previstas para as mercadorias, independentemente da sua origem?

d) sempre que forem previstos benefícios fiscais que impliquem "carga tributária reduzida" para as operações internas, salvo disposição expressa em contrário, contida no Convênio ICMS ou na legislação interna que tenha instituído tal benefício, o cálculo da diferença de alíquotas deverá considerar a "carga tributária reduzida", nela já incluído o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, previsto pela Lei Complementar nº144/2003, sem, portanto, que seja necessário qualquer recolhimento adicional a este título?

A empresa declara não estar sob fiscalização.

São os termos da consulta.

Para análise da matéria consultada, cabe transcrever o que dispõe o art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

Da análise dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depreende-se que, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto, a alíquota será sempre a interestadual do Estado de origem.

No que se refere às alíquotas aplicáveis em operações interestaduais, a Resolução do Senado Federal nº 22, de 19 de maio de 1989, preconizou:

Art. 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento.

(...)

Já em relação à incidência do ICMS Diferencial de Alíquotas, Base de Cálculo e Alíquotas, a Lei nº 7.098/1998 preceitua:

Art. 2º O imposto incide sobre:

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016).

(...).

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

Art. 6º....

(...)

IX-A - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3º, o valor da operação ou da prestação, observado o disposto no § 3°-A deste artigo;

(...)

§ 1º Integram a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)

§ 3º-A Para fins do estatuído no inciso IX-A deste artigo, nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, a base de cálculo é igual ao valor da operação ou preço do serviço constante no documento fiscal, respeitado, inclusive, o disposto no § 1° também deste artigo.

(...).

Art. 14 As alíquotas do imposto são:

(...)

IV - 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

(...)

8. bebidas alcoólicas, classificadas nos códigos 2204, 2205, 2206.00, 2207.20.0200 e 2208 (códigos 22.04, 22.05, 2206.00, 22.07 e 22.08 da NCM); . (Acrescentado pela Lei 10.463/16)

9. embarcações de esporte e de recreação, classificadas no código 8903 (código 89.03 da NCM); (Acrescentado pela Lei 10.463/16, efeitos a partir de 1º/01/17)

10. joias, classificadas nos códigos 7113 a 7116 (códigos 71.13 a 71.16 da NCM); (Acrescentado pela Lei 10.463/16, efeitos a partir de 1º/01/17)

11. cosméticos e perfumes, classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307 (códigos 3303.00, 33.04, 33.05, 33.07 da NCM), excluídos os códigos 3305.10.00, 3307.10.00 e 3307.20, bem como os protetores solares e as soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais, classificados, respectivamente, nos códigos 3304.99.90 e 3307.90.00, todos da NCM. (Acrescentado pela Lei 10.463/16, efeitos a partir de 1º/01/17)

(...)

b) na prestação onerosa regular e idônea de serviço de telecomunicação fixa comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final residir e domiciliar dentro do território do stado.(Nova redação dada pela Lei 9.482/10)

(...)

IX - 35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas: (Acrescentado pela LC460/11)

a) armas e munições, suas partes e acessórios, classificados no capítulo 93;

b) (revogada)(Lei 10.463/16, efeitos a parti de 1º/01/17)

Redação original.

b) embarcações de esporte e de recreação, classificadas no código 8903;

c) cervejas e chope classificados no código 2203 (código 2203.00.00 da NCM); (Nova redação dada à alínea pelaLei 10.463/16)

Redação original.

c) bebidas classificadas nos códigos 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208;

d) cigarro, fumo e seus derivados, classificados no capítulo 24;

e) (revogada)(Lei 10.463/16, efeitos a parti de 1º/01/17)

Redação original.

e)jóias classificadas nos códigos 7113 a 7116;

f) (revogada)(Lei 10.463/16, efeitos a parti de 1º/01/17)

Redação original.

f) cosméticos e perfumes classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307.

X- O percentual da alíquota prevista no inciso IX que ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento), serão destinados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza. (Acrescentado pela LC 460/11)

(...)

§ 9º Em relação ao disposto nos itens 8, 9, 10 e 11 da alínea a do inciso IV e no inciso IX do caput deste artigo, deverá ser acrescido o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, no percentual de 2% (dois por cento)." (Acrescentado pela Lei 10.463/16)

Art. 15 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

(...)

III - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, a alíquota corresponderá à diferença entre a alíquota deste Estado, aplicável à operação ou prestação interna, e a alíquota interestadual da unidade federada de origem, observadas as disposições dos §§ 5°, 6° e 7° deste artigo. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

§ 5º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, quando destinar bem, mercadoria ou serviço a este Estado, incumbe ao remetente ou ao prestador de serviço, conforme o caso: (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

I - utilizar a alíquota interna deste Estado para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação;

II - utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação ou prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

III - recolher a diferença entre o imposto calculado em conformidade com o disposto nos incisos I e II deste parágrafo ao Estado de Mato Grosso, na forma e prazos previstos no regulamento desta Lei e em normas complementares editadas pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

§ 6º Na hipótese do § 5° deste artigo, integram o cálculo da diferença pertencente ao Estado de Mato Grosso os valores devidos ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, correspondentes: (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

I - ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea "b" do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14, nos termos do inciso IV do Art. 5º da Lei Complementar n° 144, de 22 de dezembro de 2003, redação dada pela Lei Complementar n° 482, de 28 de dezembro de 2012;

II - ao percentual da alíquota prevista no inciso IX do Art. 14 desta Lei, que ultrapassar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do inciso X também do referido Art. 14, acrescentado pela Lei Complementar n° 460, de 26 de dezembro de 2011.

(...).

Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea "e" do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada: (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

I - de destino:

a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;

d) a partir de 2019: 100% (cem por cento) do montante apurado;

II - de origem:

a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado;

d) a partir de 2019: zero.

§ 1º A forma e prazos de recolhimento das parcelas do imposto devidas ao Estado de Mato Grosso, nos termos deste artigo, serão disciplinados no regulamento desta Lei e em normas complementares editadas no âmbito da Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

§ 2º O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

§ 3º Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

Vale ressaltar que o texto do item 8 da alínea "a" do inc. IV do art. 14 da Lei nº 7.098/1998 foi acrescentado pela Lei nº 10.463/2016, com vigência a partir de 24/11/2016.

Após a transcrição de textos legais, passa-se a responder os questionamentos na ordem de sua proposição:

a) Disciplina o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015:

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

(...)

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

(...)

§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

(...)

Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

(...)

No que tange às alíquotas a serem aplicadas no cálculo do ICMS Diferencial de Alíquotas em apreço, a Lei nº 7.098/1998 determina:

Art. 15 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

(...)

III - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, a alíquota corresponderá à diferença entre a alíquota deste Estado, aplicável à operação ou prestação interna, e a alíquota interestadual da unidade federada de origem, observadas as disposições dos §§ 5°, 6° e 7° deste artigo. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

A transcrição dos dispositivos da legislação nacional e da Lei mato-grossense instituidora do ICMS esclarecem e confirmam o entendimento da Consulente de que a alíquota a ser utilizada para fins de cálculo da diferença de alíquota do ICMS, devido nas operações e prestações de bens e serviços por ela remetidos a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Estado de Mato Grosso, é a alíquota específica prevista na legislação de Mato Grosso para as operações internas com a mercadoria objeto da operação. Está correto o entendimento da Consulente.

b) Sim, o entendimento está correto, em harmonização com o que foi concluído para o item anterior: somente será aplicável alíquota geral para as operações internas realizadas no Estado de Mato Grosso, de 17% (dezessete por cento) quando não houver alíquota específica para a mercadoria objeto da operação que vier a ser realizada.

Da Lei nº 7.098/1998:

Art. 14 As alíquotas do imposto são:

(...)

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;(Vide Lei 7.114/99)

(...)

c) A Cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015 dispõe que o contribuinte do imposto, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Conforme preconizado na Cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, em seu caput, somente serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, os benefícios da redução de base de cálculo ou de isenção do imposto referido que tenham sido concedidos nos termos da Lei Complementar nº 24/75, ou seja, com a anuência dos Estados e do Distrito Federal por meio de Convênios ICMS celebrados no âmbito do CONFAZ, ora reproduzido:

Convênio ICMS 153/2015:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS , autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

A citada Cláusula primeira, em seu caput, estabeleceu as condições para a consideração dos benefícios no cálculo do diferencial de alíquotas:

- que os Convênios ICMS tenham sido celebrados até a data de vigência do Convênio ICMS 3/2015 (efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016);

- que tenham sido implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino.

Há a ressalva no texto constitucional quanto à carga tributária mínima nas operações internas:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Nova redação dada ao artigo pela EC3/93)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

(...)

Quanto ao fundamento de validade dos Convênios ICMS 93/2015 e 153/2015, a C.F. estatuiu:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(...)

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

Os Estados exerceram competência legislativa plena - na ausência de Lei Complementar reguladora das alterações advindas da E.C. nº 87/2015 - no âmbito do CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS 93/2015 e alterações e do Convênio ICMS 153/2015. Ressalte-se que o Convênio ICMS 153/2015 delimitou expressamente, em alcance normativo, o que foi devidamente acordado pelas unidades federadas. Portanto, atendo-se ao entendimento do que dispôs o Convênio referido, serão considerados os benefícios fiscais (carga tributária reduzida) concedidos por meio de Convênios ICMS:

- Os do Estado de origem relativos às operações interestaduais;

- Os do Estado de destino concernentes às operações internas.

Do Convênio ICMS 153, de 11 de dezembro de 2015, com efeitos a partir de 1º/01/2016:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Relativamente aos benefícios de redução de base de cálculo ou isenção concedido de forma unilateral pelo Estado de destino para suas operações internas com determinadas mercadorias que resultam em redução da carga tributária, entende-se que não recebem o mesmo tratamento aplicável aos benefícios fiscais com autorização convenial do CONFAZ e deverão, portanto, ser desconsiderados, pelo que foi devidamente acordado pelos Estados quando da celebração do Convênio em tela.

Em relação a benefícios fiscais concedidos unilateralmente, a cláusula segunda prevê o direito de a unidade federada de destino receber o ICMS decorrente do diferencial de alíquotas mesmo quando a unidade federada de origem tenha concedido redução de base de cálculo ou isenção na operação interestadual; e nesse caso, fica mantida a partilha do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o que também beneficia a unidade federada de origem.

d) De acordo com a Lei Complementar Estadual nº 144/2003, editada sob o que prescreve o §1º do art. 82 do ADCT, que preconizou a instituição e o financiamento de Fundos de Combate à Pobreza:

Art. 5º Constituirão receitas do Fundo:

(...)

IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

A Lei nº 7.098/1998 foi alterada pela Lei nº 10.463/2016, publicada no DOE de 23/11/2016, e houve redução de alíquota para grande parte das mercadorias cujas operações são sujeitas ao adicional do FECP, tanto com vigência imediata quanto para efeitos futuros.

Além disso, o § 3º do art. 49-A da Lei nº 7.098/1998 remete a observância às disposições dos incisos I e II do §6º do seu art. 15 conforme se extrai da leitura abaixo:

Art. 49- A...

(...)

§ 3º Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

Art. 15...

(...)

§ 6º Na hipótese do § 5° deste artigo, integram o cálculo da diferença pertencente ao Estado de Mato Grosso os valores devidos ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, correspondentes: (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

I - ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea "b" do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14, nos termos do inciso IV do Art. 5º da Lei Complementar n° 144, de 22 de dezembro de 2003, redação dada pela Lei Complementar n° 482, de 28 de dezembro de 2012;

II - ao percentual da alíquota prevista no inciso IX do Art. 14 desta Lei, que ultrapassar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do inciso X também do referido Art. 14, acrescentado pela Lei Complementar n° 460, de 26 de dezembro de 2011.

(...)

Relativamente às operações reguladas pelo Convênio ICMS 52/1991, não há que se adicionar à carga tributária nele prevista o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, uma vez que os bens máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas não estão arroladas dentre as mercadorias descritas anteriormente sujeitas ao recolhimento do referido Fundo.

É de se concluir que o cálculo da diferença de alíquotas deverá considerar a carga tributária reduzida quando o benefício foi aprovado pelo CONFAZ e implementado até a data de vigência do Conv. ICMS 153/2015, sendo que se deverá proceder normalmente ao cálculo e recolhimento do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza em função das operações interestaduais das mercadorias e prestação de serviços indicadas nos incisos IV e IX do Art. 14 da Lei nº 7.098/1998, observadas as alterações da Lei nº 10.463/2016 e seus efeitos anteriormente transcritos.

Entende-se que ao Conv. ICMS 153/2015 não cabia disciplinar a exigência e/ou procedimentos para o recolhimento ao FECP, o que já fora feito de forma clara pelo Conv. ICMS 93/2015, em relação ao qual, o primeiro veio amplificar ou plenificar a sistemática que envolvem os benefícios fiscais conforme já exposto. Se tivesse regulado novamente a matéria, teria derrogado parcialmente as disposições do Conv. ICMS 93/2015 relativas ao adicional em tela, o que não aconteceu.

O §4º da Cláusula segunda do Conv. ICMS 93/2015 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016 - estabelece que, para cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverá ser observada a legislação do Estado do destinatário do bem.

Cláusula segunda...

(...)

§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

(...)

Cláusula décima Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

(...)

§ 2º O adicional de que trata o § 4º da cláusula segunda deve ser recolhido integralmente para a unidade federada de destino.

(...)

Havendo benefícios fiscais autorizados pelo CONFAZ para as operações internas com as mercadorias eleitas para a exigência e recolhimento do adicional ao Fundo de Combate à Pobreza, entende-se que a concessão de redução de carga tributária alcança as operações que nele estiverem previstas; a essas cargas tributárias efetivas adicionar-se-á o percentual relativo ao adicional ao FECP a ser calculado conforme disposição expressa da legislação.

Ainda que sejam concedidos benefícios fiscais autorizados pelo CONFAZ, instrumentalizados por Convênios ICMS, nas condições do Convênio ICMS 153/2015 descritas na resposta ao questionamento anterior, não há dispositivo que dispense ou tenha revogado a exigência do cálculo e recolhimento – em separado – do adicional relativo ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza quando operações internas tiverem carga tributária reduzida ou que tenha previsto que nessa carga já esteja incluído o adicional destinado ao citado Fundo. Portanto, tal assertiva é conformante com o estabelecido no CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

(...)

Cabe ainda ressalvar que:

O entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Os destaques e negritos encartados nos dispositivos transcritos inexistem em seu texto original.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 30 de novembro de 2016.

Silvia Mônica Farias Nunes Rocha Gilioli

FTE

De acordo:

Marilsa Martins Pereira

Gerente de Interpretação de Legislação Tributária em exercício