ICMS – Obrigações acessórias – Empresa optante pelo Simples Nacional que não mantém escrituração eletrônica nem emite documentos fiscais por processamento eletrônico de dados – Remessa do arquivo digital previsto no Convênio ICMS nº 57/1995, conforme determinação da cláusula oitava do Protocolo ICMS nº 29/2009, contendo as informações relativas às operações interestaduais realizadas nos termos do citado Protocolo.

1. A Consulente, cuja descrição do seu CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas – é "fabricação de bicicletas e triciclos não-motorizados, peças e acessórios", enquadrada no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, formula consulta nos seguintes termos:

"A empresa (...), com o ramo de atividade de fabricação de bicicletas, peças e acessórios, com o seu produto sendo substituição tributária no Estado e com o Convênio com o Estado de Minas Gerais a partir de 01.08.2009, vem por meio desta fazer uma consulta sobre o Protocolo ICMS Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz nº 29, de 05.06.2009, na cláusula oitava onde se diz o estabelecimento que efetuar a retenção do imposto remeterá à Secretaria de Fazenda do Estado de origem o arquivo digital previsto no Convênio ICMS nº 57, de 28 de junho de 1995, até o dia 15 do mês subseqüente, com todas as informações de operações interestaduais realizadas com o Estado de destino no mês imediatamente anterior, a empresa é optante pelo Simples Nacional, não mantém escrituração eletrônica nem emite nota fiscal por processamento eletrônico portanto ela terá que mudar sua escrituração para poder atender o Protocolo ou não precisa entregar o arquivo digital por ser a Empresa optante pelo Simples Nacional?"

2. Inicialmente, lembramos que o Convênio ICMS nº 57/1995 foi regulamentado no Estado de São Paulo pela Portaria CAT nº 32/1996 (com suas alterações posteriores), que estabelece disciplina para "a emissão de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais por contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados".

2.1 De acordo com o disposto no artigo 4º (caput e § 1º, item 3) da Portaria CAT 32/1996, o contribuinte que efetua emissão de documentos fiscais e/ou escrituração de livros fiscais por sistema eletrônico de processamento de dados, deve manter o registro fiscal na forma estabelecida na portaria, referente a todas as operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas, a qualquer título, no exercício de apuração, e gerar o arquivo magnético, que deverá atender às especificações técnicas descritas no "Anexo 1 - Manual de Orientação", seja para cumprimento de obrigação acessória, seja para atender notificação do fisco (artigo 494 do RICMS/2000).

3. Quanto à informação da Consulente de que "não mantém escrituração eletrônica nem emite nota fiscal por processamento eletrônico", observamos o seguinte:

3.2 O caput do artigo 183 do RICMS/2000 estabelece que "o documento fiscal, que não poderá conter emenda ou rasura, será emitido por qualquer meio gráfico indelével, compreendendo os processos eletrônico, mecânico ou manuscrito, com decalque a carbono ou em papel carbonado nas vias subseqüentes à primeira, garantida a legibilidade dos seus dados em todas as vias". De outra parte, o caput do artigo 250 prevê que "a emissão e a escrituração de documentos e de livros fiscais poderão ser efetuadas por sistema eletrônico de processamento de dados, em forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda";

3.3 Por sua vez, a Portaria CAT-32/1996, prevê em seu artigo 1º, caput e §§ 1º e 3º:

"Artigo 1º - A emissão por sistema eletrônico de processamento de dados dos documentos fiscais previstos no artigo 124 do Regulamento do ICMS – RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, bem como a escrituração dos livros fiscais a seguir enumerados devem obedecer às disposições desta portaria:

(...)

§ 1º - Fica obrigado às disposições desta portaria o contribuinte que:

emitir documento fiscal e/ou escriturar livro fiscal em equipamento que utilize ou tenha condições de utilizar arquivo magnético ou equivalente;

utilizar equipamento emissor de cupom fiscal, que tenha condições de gerar arquivo magnético quando conectado a outro computador;

não possuindo sistema eletrônico de processamento de dados próprio, utilizar serviços de terceiros com essa finalidade.

(...)

§ 3º - Para fins do disposto no item 1 do § 1º, considera-se uso de sistema eletrônico de processamento de dados a utilização de, no mínimo, computador e impressora para emissão de documento fiscal ou escrituração de livro fiscal." (grifo nosso)

3.4 Portanto, observa-se que é permitida ao contribuinte a escolha de qualquer dos meios previstos no artigo 183 do RICMS/2000 para emissão de seus documentos fiscais, sendo que se encontra obrigado à emissão por sistema eletrônico de processamento de dados o contribuinte que se enquadre em qualquer dos itens do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT nº 32/1996. Não estando enquadrado em nenhum dos itens, a utilização do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão de documentos fiscais é opcional, sujeita à autorização da Secretaria da Fazenda;

3.5 Deve-se ressaltar, no entanto, que a simples utilização de computador e impressora para emissão de documento fiscal, conforme determinado no § 3º acima reproduzido, caracteriza o contribuinte como usuário de sistema eletrônico de processamento de dados.

4. Feitas essas observações, passaremos a responder a questão apresentada pela Consulente. Depreendemos, pela indagação formulada, que a Consulente tenha dúvida quanto à aplicabilidade, à empresa optante pelo Simples Nacional, que não mantém escrituração eletrônica nem emite documentos fiscais por processamento eletrônico de dados, do disposto na cláusula oitava do Protocolo ICMS nº 29/2009, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com bicicletas, celebrado entre os Estados de Minas Gerais e de São Paulo. Transcrevemos citada cláusula:

"Cláusula oitava O estabelecimento que efetuar a retenção do imposto remeterá à Secretaria de Fazenda do Estado de origem o arquivo digital previsto no Convênio ICMS nº 57, de 28 de junho de 1995, até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente, com todas as informações de operações interestaduais realizadas com o Estado de destino no mês imediatamente anterior, devendo aquela Secretaria disponibilizar ao fisco de destino o referido arquivo até o último dia do mês de entrega do arquivo.

§ 1º O arquivo previsto nesta cláusula poderá ser substituído por listagem em meio magnético, a critério do fisco de destino.

§ 2º Fica dispensado da obrigação de que trata esta cláusula o estabelecimento que estiver cumprindo regularmente a obrigação relativa à emissão de Nota Fiscal Eletrônica, nos termos do Ajuste SINIEF nº 7, de 30 de setembro de 2005, e do Protocolo ICMS nº 10, de 18 de abril de 2007."

5. A respeito das operações sujeitas à substituição tributária, salientamos que por força do disposto no artigo 13, § 1°, XIII, "a", da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, o recolhimento efetuado pelo Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Reproduzimos abaixo referido dispositivo legal: 

"Art. 13 (...)

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;"

(Destaques nossos)

6. Relativamente à aplicabilidade da Portaria CAT nº 32/1996, frisamos que por força do artigo 4º, § 7º, da citada Portaria, suas disposições aplicam-se também às empresas optantes pelo Simples Nacional. Nesse sentido, reproduzimos abaixo o artigo 4º, bem como o subitem 11.1.1A do seu Anexo 1:

"Artigo 4°- O contribuinte deverá manter o registro fiscal na forma estabelecida nesta portaria referente a todas as operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas, a qualquer título, no exercício de apuração e gerar o arquivo magnético para entrega ao fisco (Convênio ICMS-57/95, cláusula quinta, na redação dada pela cláusula primeira do Convênio ICMS-39/00, e cláusulas sétima, décima sétima e vigésima nona). (Redação dada ao artigo 4º pelo inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 62/2005, de 12-07-2005, DOE 13-07-2005, efeitos em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 1º-01-2005)

§ 1° - Para os efeitos desta portaria, entende-se:

(...)

3 - por arquivo magnético, aquele gerado quando do cumprimento de obrigação acessória ou quando da notificação, que deverá atender às especificações técnicas descritas no "Anexo 1 - Manual de Orientação".

(...)

§ 7° - O disposto nesta portaria aplica-se também ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional". (Redação dada ao parágrafo pelo artigo 1º da Portaria CAT-108/07, de 28-11-2007; DOE 30-11-2007)".

"Anexo 1

(...)

11 - REGISTRO TIPO 50 (Convênio ICMS-57/95, Manual de Orientação, na redação do Convênio ICMS-12/06, cláusula terceira, I) (Redação dada ao cabeçalho do item 11 pelo artigo 2º da Portaria CAT-108/07, de 28-11-2007; DOE 30-11-2007)

(...)

11.1 - OBSERVAÇÕES

(...)

11.1.1A - O contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional" fica obrigado a manter o registro fiscal de todas as operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas, a qualquer título. (Subitem acrescentado pelo artigo 4º da Portaria CAT-108/07, de 28-11-2007; DOE 30-11-2007)"

7. Com relação, especificamente, ao Protocolo ICMS nº 29/2009, observamos que o parágrafo único da cláusula quarta prevê que "na hipótese de remetente optante pelo regime tributário diferenciado e favorecido de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o valor a ser deduzido a título de operação própria observará o disposto na regulamentação do Comitê Gestor do Simples Nacional", dispositivo que confirma sua plena aplicabilidade às empresas optantes pelo Simples Nacional.

8. Relativamente à determinação contida na cláusula oitava do Protocolo ICMS nº 29/2009, a qual prevê que "o estabelecimento que efetuar a retenção do imposto remeterá à Secretaria de Fazenda do Estado de origem o arquivo digital previsto no Convênio ICMS nº 57, de 28 de junho de 1995 (...)", entendemos que o fato de o estabelecimento não manter escrituração eletrônica e/ou não emitir documentos fiscais por processamento eletrônico de dados não o dispensa da remessa do arquivo digital relativo às operações realizadas nos termos do Protocolo ICMS em questão à Secretaria da Fazenda do Estado de origem.

9. Sendo assim, conclui-se que as disposições da cláusula oitava do Protocolo ICMS nº 29/2009 se aplicam tanto à empresa enquadrada no Simples Nacional, como à empresa que não mantém escrituração eletrônica e/ou não emite Nota Fiscal por processamento eletrônico, devendo o estabelecimento que efetuar a retenção do imposto nos termos do citado Protocolo, em relação às respectivas operações, gerar e remeter à Secretaria de Fazenda do Estado de origem o arquivo digital previsto no Convênio ICMS nº 57/1995 (no Estado de São Paulo regulamentado pela Portaria CAT nº 32/1996), até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente, com todas as informações de operações interestaduais realizadas com o Estado de destino no mês imediatamente anterior.

10. Isso posto, em resposta, informamos que na hipótese da Consulente efetuar retenção do imposto nos termos do Protocolo ICMS nº 29/2009 deverá gerar e remeter a essa Secretaria da Fazenda o arquivo digital, apresentando os dados relativos àquelas operações, com as especificações técnicas descritas no Anexo 1 – Manual de Orientação – da Portaria CAT nº 32/1996.

11. Por fim, a título informativo e tendo em vista o enquadramento da CNAE da Consulente na obrigatoriedade de Registro Eletrônico de Documento Fiscal – REDF, e de emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, sugerimos a atenta leitura da:

11.1 Portaria CAT nº 85/2007, de 04/09/2007, com suas alterações posteriores, que disciplina forma, condições e prazos que deverão ser observados pelos contribuintes para que sejam registrados eletronicamente na Secretaria da Fazenda os documentos fiscais para os quais deva ser gerado o respectivo Registro Eletrônico de Documento Fiscal – REDF (artigo 2º, inciso I - Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A), e seu Anexo III, que estabelece o cronograma de obrigatoriedade de se efetuar o REDF (a partir de setembro/2009 – todas as demais CNAEs);

11.2 Portaria CAT nº 162/2008, de 29/12/2008, com suas alterações posteriores, a qual dispõe sobre a emissão da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE, que prevê, em seu Anexo II, para os contribuintes enquadrados no CNAE 3092-0/00, a obrigatoriedade de emissão, a partir de 01/07/2010, de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A (artigo 7º, inciso II), lembrando que o credenciamento voluntário é possível antes de haver obrigatoriedade para o contribuinte interessado (artigo 2º, § 1º, item 1). Importante, também, conhecer o entendimento exarado pela Decisão Normativa CAT 17/2009.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.