ICMS – Isenção – Medicamento elencado no Anexo Único do Convênio ICMS 87/2002 - Venda à ordem – Vendedor remetente paulista, adquirente original Fundação de direito privado e destinatário final órgão da Administração Pública.

I. As operações com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS 87/2002, são beneficiadas com a isenção quando destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas (artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000).

II. Na operação de venda à ordem, com medicamento elencado no Anexo Único do Convênio ICMS 87/2002, em que o adquirente original é fundação privada e o destinatário final órgão da administração pública paulista, devem ser emitidas: (i) pelo adquirente original, Nota Fiscal em favor do destinatário final, com isenção do imposto, nos termos do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000; (ii) pelo vendedor remetente, uma Nota Fiscal em favor do destinatário final, sem destaque do imposto, acompanhando o transporte da mercadoria; e outra Nota Fiscal, em favor do adquirente original, com destaque do imposto (artigo 129, § 2º, item “2”).

Relato

1. A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo, e que, de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 21.21-1/01), exerce a atividade principal de fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano, informa que o objeto da consulta refere-se à tributação de operações com o medicamento “Adalimumabe”, classificado no código 3002.10.39 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), cujo processo produtivo será viabilizado por meio de Parceria para o Desenvolvimento Produtivo – PDP, em conjunto com um Instituto, pessoa jurídica de direito público.

2. Expõe que o medicamento “Adalimumabe” é indicado para tratamento de pacientes do Sistema Único de Saúde – SUS, apresentando as indicações do medicamento para demonstrar a sua essencialidade.

3. Transcreve trechos da: (i) Lei nº 8.080/1990 (que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências); (ii) Lei nº 10.973/2004 (que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências); e (iii) Lei nº 8.666/1993 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências).

3.1. Nesse ponto, informa que o Instituto não detém a tecnologia, nem o conhecimento para viabilizar a fabricação do referido medicamento, e que a PDP entre a Consulente e o referido Instituto foi firmada visando à futura transferência de tecnologia.

3.2. Informa que para viabilizar a PDP deve ser envolvida, necessariamente, uma Fundação, considerada indispensável na composição da PDP, e que possui inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo, o qual indica a natureza jurídica de Fundação Privada.

3.3. Reproduz os incisos II e XIV do artigo 4º do Estatuto Social da referida Fundação e o Termo de Cooperação Técnico-Científica (que entre si celebram o Estado de São Paulo, por intermédio da Secretaria de Estado de Saúde, o Instituto [...] e a Fundação [...], visando desenvolver atividades de pesquisa, ensino, tecnologia, cultura, produção e distribuição de imunobiológicos e de outros produtos afins), destacando a justificativa da presença da Fundação como elemento formal para viabilizar a PDP.

4. Relata que uma das etapas da PDP inclui o fornecimento de medicamento ao SUS, por meio de contratos celebrados entre a Consulente e o Instituto e viabilizados pela Fundação, e procura ratificar seu entendimento de que a operação que pretende realizar se enquadrará como venda à ordem, com aplicação da isenção prevista na Cláusula 1ª do Convênio ICMS 87/2002.

4.1. Expõe seu entendimento de que a PDP firmada com Órgão Público (Instituto) e apenas viabilizada pela Fundação, numa convergência de interesses, tem finalidade específica de fornecimento de medicamentos da Consulente, única e exclusivamente, ao SUS (destinatário final), sem finalidade de revenda, o que justificaria a aplicação do Convênio ICMS nº 87/2002, citando os artigos 55 e 94 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

4.2. Em seguida, reproduz a Cláusula primeira do Convênio ICMS nº 87/2002, ressaltando que a regra de isenção dispõe que os fármacos e medicamentos sejam destinados a órgãos da Administração Pública e não adquiridos pelos referidos órgãos.

4.3. Ainda nessa direção, detalha seu entendimento do conceito de destinatário, que em virtude de “forças dinâmicas modernas da relação comercial e de logísticas” pode não coincidir com a figura do adquirente, que chama de o “antigo adquirente/comprador/destinatário”.

4.4. Entende que esse conceito se encontra expresso no conceito de destinatário presente no artigo 155, § 2º, IX, alínea “a”, da Constituição Federal e no mesmo sentido cita o Recurso Extraordinário com ARE nº 665134 RG/MG, que trata da sujeição ativa do imposto em operação de importação de matéria-prima que será industrializada por estabelecimento localizado no Estado de Minas Gerais, mas é desembaraçada por estabelecimento paulista, destinatário do produto acabado.

5. Cita a Resposta à Consulta nº 5.195/2015, que se refere à saída de mercadoria com destino à FURP (Fundação para o Remédio Popular “Chopin Tavares de Lima”), para fundamentar seu entendimento em relação à aplicação da isenção do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

6. Nesse contexto, a Consulente apresenta a sistemática pela qual pretende realizar a entrega dos medicamentos diretamente às Secretarias de Saúde, nos termos do artigo 129 do RICMS/2000:

6.1. A Consulente emitirá: (i) Nota Fiscal em favor do Órgão Público para acompanhar o transporte do medicamento, sem destaque do imposto com base no Convênio ICMS 87/2002, constando os dados do documento fiscal de remessa simbólica emitido pela Fundação; e (ii) Nota Fiscal em favor da Fundação, sem destaque do imposto com fundamento no Convênio ICMS 87/2002;

6.2. A Fundação (adquirente) emitirá Nota Fiscal em favor do Órgão Público, sem destaque do imposto (com fundamento no Convênio ICMS 87/2002), referente ao produto comercializado, indicando, sem prejuízo dos demais requisitos, os dados identificativos da Consulente.

7. Cita as Respostas às Consultas nº 4.164/2014 e nº 17.225/2018 que tratam, respectivamente, de isenção para insumos agropecuários nos termos do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 e de emissão de Nota Fiscal em operação de venda à ordem preservando o sigilo comercial, para subsidiar o entendimento acima e:

7.1. requer “a manifestação expressa quanto à correção e adequação de seu entendimento jurídico e operacional no tocante à isenção de ICMS especificamente na supracitada operação de PDP, seja pela aplicação direta do Convênio ICMS 87/02, artigo 1º, e/ou através de venda à ordem, cujo medicamento “Adalimumabe” (NCM 3002.10.39) tem como destinatário único final o SUS”;

7.2. pergunta se, “caso a manifestação seja pela incorreção do entendimento da Consulente, ao entender da Secretaria de Fazenda e Planejamento, existiria outro procedimento de obrigação acessória a ser adotado pela Consulente de forma a aplicar a isenção prevista no Convênio ICMS 87/02, artigo 1º, considerando que os medicamentos serão produzidos e destinados exclusivamente à administração pública via a supramencionada PDP com Órgão Público (Instituto)”.

Interpretação

8. Preliminarmente, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito.

9. Deve ser observado que o artigo 123 do Código Tributário Nacional prevê que “salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”.

9.1. Em suma, pelo relato, além do desenvolvimento do medicamento e transferência de tecnologia para o Instituto, a Consulente fornece o medicamento à Fundação, contribuinte do ICMS, que, por sua vez, fornece o medicamento às Secretarias de Saúde, no contexto de uma operação de venda à ordem.

10. Isso posto, cabe reproduzir os artigos 55 e 94 ambos do Anexo I do RICMS/2000:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de § 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)”

“Artigo 94 (MEDICAMENTOS - ÓRGÃOS PÚBLICOS) - Operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-87/02, de 28 de junho de 2002, destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas (Convênio ICMS-87/02).

(...)”

11. Da leitura dos dispositivos transcritos, extrai-se o entendimento de que, conforme o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, são beneficiadas pela isenção as operações internas relativas à aquisição, de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias e, pelo artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000, estão isentas as operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS 87/2002 destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações. As operações realizadas entre a Consulente e a Fundação, cuja natureza jurídica é de Fundação Privada, não se enquadram em qualquer dos dispositivos supramencionados e, por essa razão, não estão abrangidas pela isenção.

12. Complementando a análise, reproduzimos o artigo 129 do RICMS/2000:

“Artigo 129 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, arts. arts. 32, III, e 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada ao art. 129 pelo inciso II do art. 1º do Decreto 48.475 de 28-01-04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º-02-04)

(...)

§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

(...)”

13. Como se observa da norma acima transcrita, na operação de venda à ordem pretendida, a cada entrega, as seguintes Notas Fiscais devem ser emitidas:

13.1. Pelo adquirente original (Fundação) em favor do destinatário final (Secretárias de Saúde), sem destaque do imposto, com base no artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000.

13.2. Pelo vendedor remetente (Consulente):

13.2.1. Em favor do destinatário final (Secretarias de Saúde), sem destaque do imposto, referenciando a Nota Fiscal descrita no subitem 13.1, para acompanhar o transporte da mercadoria; e

13.2.2. Em favor do adquirente original (Fundação), com destaque do imposto, referenciando as Notas Fiscais descritas nos subitens “13.1” e “13.2.1”.

14. Em relação aos pontos que afetam a Consulente, verifica-se, portanto, que: (i) a Nota Fiscal que acompanha a mercadoria deve ser emitida sem destaque do imposto (artigo 129, § 2º, item “2”, alínea “a”); e (ii) a Nota Fiscal emitida em favor do adquirente original deve ser emitida com destaque do imposto, uma vez que essa operação de venda se destina à Fundação de natureza privada, portanto não se aplicando o disposto nos artigos 55 e 94, ambos do Anexo I, do RICMS/2020 (artigo 129, § 2º, item “2”, alínea “b”).

15. Cabe observar, ainda, em relação à jurisprudência e às normas citadas pela Consulente, que:

15.1. a Resposta à Consulta nº 5.195/2015 trata de saídas de medicamento com destino à Fundação para o Remédio Popular “Chopin Tavares de Lima” (FURP) com a aplicação da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS, levando em conta que a citada fundação é pública, enquadrando-se no disposto no caput do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000;

15.2. ainda com relação à RC nº 5195/2015, é importante ressaltar que as aquisições dos insumos, utilizados na fabricação de medicamentos que seriam posteriormente remetidos à Fundação para o Remédio Popular - FURP, representavam operações tributadas, embora sujeitas ao diferimento previsto no artigo 400-M do RICMS/2000, também não aplicável à situação aqui analisada;

15.3. o disposto no artigo 155, § 2º, IX, alínea “a”, da Constituição Federal não define o sujeito passivo da relação jurídico tributária, mas o sujeito ativo de uma operação de importação. Na mesma linha, a ementa da decisão do ARE 665134 RG/MG apresenta: “Tem repercussão geral a discussão sobre qual é o sujeito ativo constitucional do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, incidente sobre operação de importação de matéria-prima que será industrializada ...”;

15.4. a Resposta à Consulta nº 4.164/2014 trata de isenção em operação de venda à ordem com base nos incisos V e XIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000, isenção essa condicionada à destinação final de insumos agropecuários e não ao destinatário e, portanto, aplicável a toda a cadeia comercial;

15.5. a Resposta à Consulta nº 17.225/2018 trata da possibilidade de emissão sem indicação de valor da Nota Fiscal prevista no artigo 129, § 2º, item “2”, alínea “a” do RIMCS/2000, que não tem destaque do imposto, para preservação do sigilo comercial.

16. Os dispositivos e entendimentos citados, portanto, abordam situações distintas da apresentada pela Consulente e não se estendem ao caso concreto ora analisado.

17. Por fim, cabe informar que a Resposta à Consulta nº 21602/2020, disponível no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento - Legislação - Respostas de Consultas (https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx), a respeito de operação semelhante à que é objeto desta consulta, apresentou solução no mesmo sentido.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.