No processo nº ...................., a empresa .........................., com endereço na .................................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ......................... e no CCE nº ..........................., expõe que pretende adquirir um software para otimização do seu processo produtivo, da empresa ..................., localizada no .............., Estados Unidos. Relata que, nos termos da proposta comercial, o fornecedor enviará à consulente um hardlock (pen drive) com um código para acesso ao sistema, via remessa expressa (Fedex). O software, por sua vez, será obtido por meio de download, diretamente no site do fornecedor, através da rede mundial de computadores – Internet.

Pergunta a consulente se é correto o seu entendimento, no sentido de que a inexistência de base de cálculo para o imposto, haja vista a ausência de suporte físico no caso de importação de software via download, faz com que, na operação em questão, não seja devido o ICMS?

Adotando o Parecer nº 742/2013-GEOT, o Superintendente de Administração Tributária solucionou a consulta, por meio do Despacho nº ......................., “concluindo que a importação de software produzido sob encomenda, destinado a um usuário determinado, qual seja, a consulente, e obtido pela mesma por meio de download, diretamente no site do fornecedor, consiste em prestação de serviço de informática, não sujeita à incidência do ICMS".

Após tomar ciência da solução da consulta, a postulante comparece ao feito solicitando a sua reconsideração, declarando que o software em questão, ao contrário do entendimento adotado por esta Gerência, é um produto não personalizado, vendido em escala mundial, a todas as empresas que trabalham no ramo de extração mineral, o que, inclusive, poderia ter sido depreendido pela leitura das especificações técnicas do software, documento anexado aos autos pela consulente, às fls. ... a ....

Requer a consulente, portanto, confirmação do seu entendimento, de não incidência do ICMS na operação descrita, tendo em vista se tratar de operação de importação de software “de prateleira”, com a peculiaridade de ser obtido por meio de download, diretamente no site do fornecedor, através da Rede Mundial de Computadores – Internet, sob o argumento da ausência de suporte físico e, consequentemente, inexistência de base de cálculo para o imposto, em função do disposto no art. 12, inciso I, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, posicionamento já manifestado em consultas formuladas perante a Receita Federal e Receitas Estaduais de Minas Gerais e São Paulo.

Não obstante a consulente afirme ter anexado aos autos documento contendo informações técnicas a respeito do programa de computador em questão, com a finalidade de prestar maiores esclarecimentos e, possivelmente, uma melhor análise, a qual teria permitido identificar o software a ser importado como sendo não personalizado, o documento mencionado, além de conter informações técnicas, de difícil compreensão por quem não detém conhecimento específico da matéria, está redigido em língua inglesa, o que dificulta sua leitura.

Diante da informação prestada pela consulente, caracterizando o software a ser importado pela mesma como não personalizado, ou “de prateleira”, o entendimento adotado por esta Gerência é o constante do Parecer nº 887/99-AST, o qual, resumidamente, esclarece que o software comercializado em larga escala, o chamado “software de prateleira”, que materializa a criação intelectual do programa por meio de um suporte físico, constitui-se em mercadoria posta no comércio, conforme dispõe o art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, sujeito, portanto, à incidência do ICMS.

Estabelece o artigo supracitado:

Art. 2º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - é o tributo que incide sobre a operação de circulação de mercadoria e sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É (Lei nº 11.651/91, art. 12):

[...]

II - mercadoria, qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produto natural, semovente e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

[...]

Há que se considerar, entretanto, a particularidade da situação ora analisada, qual seja, a obtenção do referido programa de computador por meio de transmissão eletrônica de dados (download).

Nesse contexto, necessário entender a abrangência do fato gerador do ICMS e, para tanto, deve-se pesquisar o conteúdo semântico de “mercadoria”.

É no direito comercial que vamos buscar o conceito de mercadoria, para fins de incidência do ICMS. Com efeito, dispõe o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias”.

Assim, entende-se por “mercadoria” o bem móvel, adquirido com finalidade de revenda. Já lecionava Hely Lopes Meireles (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52):

Mercadoria é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração.

Importante observar que não se trata aqui de licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, embora a situação envolva, também, um bem incorpóreo. O caso em evidência compreende a circulação de cópia de programa de computador produzido em série e comercializado no varejo, todavia sem suporte físico, dada sua aquisição por transmissão eletrônica de dados.

Sobre as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, no julgamento do RExt 176.626-3/SP, in verbis:

EMENTA: [...] III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL-00168-01 PP-00305).

Nos termos do entendimento da Corte Suprema, somente estão sujeitos à incidência do ICMS os softwares produzidos em série e comercializados no varejo, sem qualquer especificação (programa de computador de prateleira), que tenham um suporte físico (CD ou DVD, por exemplo), haja vista serem caracterizados como mercadorias, conforme disposto no art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651, de 26 dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás.

Diante das considerações acima, pode-se afirmar que o exemplar de programa de computador, produzido em série e comercializado no varejo, o chamado “software de prateleira”, adquirido pela consulente e obtido pela mesma por meio de download, diretamente no site do fornecedor, não se enquadra no conceito de mercadoria, nos termos da legislação transcrita e entendimento doutrinário acerca da matéria.

Assim sendo, retificamos o entendimento constante do Parecer nº 742/2013-GEOT, no sentido de reconhecer que a operação de importação de software não personalizado, realizada pela consulente por meio de transmissão eletrônica (download), diretamente no site do fornecedor, através da Rede Mundial de Computadores – Internet, não está sujeita à incidência do ICMS, haja vista não se tratar de uma operação relativa à circulação de mercadoria, posto que o objeto da referida operação não se enquadra no conceito de mercadoria previsto no art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651/91 - CTE.

É o parecer.

Goiânia, 11 de novembro de 2013.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária