............................................., pessoa jurídica estabelecida na ..................................................., CNPJ nº ............................... e inscrição estadual nº ........................................., expõe que pretende adquirir um software para otimização do seu processo produtivo, da empresa ........................, localizada ..................., Estados Unidos. Relata que, nos termos da proposta comercial, o fornecedor enviará à consulente um hardlock (pen drive) com um código para acesso ao sistema, via remessa expressa (Fedex). O software, por sua vez, será obtido por meio de download, diretamente no site do fornecedor, através da rede mundial de computadores – Internet.

Informa que a Receita Federal do Brasil se manifestou pela não incidência do Imposto de Importação, da Cofins/Importação e do PIS/Importação nas operações de aquisição de software por meio de download, uma vez que se constata a ausência de suporte físico da mercadoria, e, por conseguinte, ausência de desembaraço aduaneiro e da respectiva Declaração de Importação – DI.

No mesmo sentido se manifestaram os Estados de Minas Gerais e São Paulo, por meio de seus órgãos consultivos, os quais afirmaram que, em virtude da inexistência de suporte físico (cujo valor é exigido para compor a base de cálculo do imposto), as operações com programas de computador não personalizados (“de prateleira”), realizadas exclusivamente por download, não estão inseridas no campo de incidência do ICMS.

Diante do exposto, pergunta a consulente se é correto o seu entendimento, no sentido de que a inexistência de base de cálculo para o imposto, haja vista a ausência de suporte físico no caso de importação de software via download, faz com que, na operação em questão, não seja devido o ICMS?

A questão pontual na situação que se apresenta consiste em se definir o software importado pela consulente como sendo não personalizado (“de prateleira”) ou personalizado (sob encomenda). Da exposição feita pela consulente, depreende-se que o software importado é desenvolvido mediante encomenda, para uso exclusivo pela mesma, o qual lhe será transferido por meio eletrônico, através de download, diretamente no site do fornecedor.

Nos casos em que o software produzido é destinado ao uso indiscriminado de usuários, embora resguardada a criação, o mesmo é reproduzido em série e comercializado em larga escala, apoiado em um suporte físico (disquete, CD-Rom). Não são os direitos relativos à criação do software que estão sendo comercializados, mas o uso que se pode dar ao programa, que serve a toda a população. Sobre esse assunto, esta Gerência mantem o entendimento constante do Parecer nº 887/99-AST, o qual, resumidamente, esclarece que o software comercializado em larga escala, o chamado “software de prateleira”, que materializa a criação intelectual do programa por meio de um suporte físico, constitui-se em mercadoria posta no comércio, conforme dispõe o art. 2º, parágrafo único, inciso II, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, sujeito, portanto, à incidência do ICMS.

Como a consulta restringe-se à importação de software produzido sob encomenda, destinado a um usuário determinado, qual seja, a consulente, e obtido pela mesma por meio de download, diretamente no site do fornecedor, cumpre destacar que tal situação corresponde ao conceito de serviço prestado para um destinatário final específico, com conteúdo restrito, nos termos da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que trata sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, in verbis:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.

Relativamente ao assunto, esta Gerência se manifestou por meio do já citado Parecer nº 887/99-AST, a seguir transcrito:

Salta à vista o duplo destino de produtos intelectuais. Primeiro, o destino dado ao produto feito sob encomenda para destinatário certo. Nesse caso, o software é criado para servir a determinado fim de seu usuário, de forma exclusiva, e configura uma prestação de serviço, que visa solucionar determinada necessidade do consumidor final. Não se presta à revenda, na medida em que tem fim específico. Estes programas por encomenda são desenvolvidos para atender às necessidades específicas de um determinado usuário. As empresas produtoras de software fazem programas para os seus clientes conforme o pedido e as solicitações destes, visando satisfazer suas necessidades específicas. Aqui, a propriedade de criação do software pode ser resguardada para o programador ou, se as partes acordarem, ser cedida a propriedade do software ao destinatário do produto.

Verifica-se, portanto, que o serviço de elaboração de programas de computador está incluído na lista de serviços retrocitada, sujeitando-se apenas à incidência do ISSQN, o que confirma o entendimento da consulente, no sentido de considerar indevido o ICMS nas operações de importação de software produzido sob encomenda, e transferido à encomendante eletronicamente, via download, através do site do fornecedor, por se tratar de prestação de serviço.

É o parecer.

Goiânia, 25 de julho de 2013.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária