I - RELATÓRIO

(...) com atividade única “94.99-5-00 - Atividades associativas não especificadas anteriormente”, situada na (...) representada por seu diretor geral, solicita esclarecimentos acerca da sujeição passiva e cumprimento de obrigações acessórias em relação ao ICMS, nas operações de distribuição não onerosa de equipamento em decorrência de compromissos associados à migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita da banda C satelital para a banda Ku, estabelecidos no Edital nº 1/2021 - Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL – Radiofrequências nas Faixas de 700 MHZ, 2,3 GHZ, 3,5 GHZ e 26 GHZ.

Informa que é uma associação pessoa jurídica formada pelas empresas (...) conjuntamente denominadas “companhias vencedoras” do leilão 5G, com sede em São Paulo, e que atua com o CNAE 94.99-5-00 – “Atividades associativas não especificadas anteriormente”.

Relata que em 04/11/2021 a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente às radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz. (“Leilão 5G”). Considerando que essas faixas atualmente estão ocupadas por serviços de radiofusão, o Edital prevê que os vencedores da licitação devem ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade também conhecida como “limpeza de faixa”). Em linhas gerais, as operadoras serão responsáveis pelos custos da migração, incluindo a distribuição de kits de recepção da Banda Ku para os usuários definidos no item 1.1.2 do Anexo IV-A do Edital nos termos da Portaria nº 1.924/SEI-MCOM/2021 do Ministério das Comunicações, bem como a adaptação das emissoras ao novo espectro de operação.

Nesse sentido, restou constituída em 14/02/2022 a EAF – Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHZ, composta exclusivamente por pessoas jurídicas autorizadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP, vencedoras dos lotes B1, B2 e B3 de radiofrequências na faixa de 3,5 GHz da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL. A entidade será a responsável pela operacionalização de algumas das principais obrigações impostas no edital do leilão 5G, quais sejam:

a. aquisição, distribuição e instalação de kits de banda Ku para todos os usuários de banda C inscritos no Cadastro Único do Governo Federal;

b. instalação de filtros nas antenas de banda C profissionais e liberação do espectro de 3,625 GHz a 3,700 GHz (“limpeza da faixa”);

c. implementação da construção da rede sub-fluvial do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (PAIS) e construção de rede 5G privativa do governo.

Para a operacionalização, a Associação, que subsidiará todos os custos das obrigações a ela designadas nos termos do Edital, conta com empresas subcontratadas, transportadoras e instaladoras receptoras dos equipamentos, sem nenhum propósito comercial ou mercantil.

Afirma que a aquisição e posterior entrega de referidos equipamentos aos beneficiários de programas sociais é uma obrigação imposta à consulente, porquanto não se trata de uma doação; que a EAF é uma associação sem fins lucrativos, cujo escopo é o cumprimento de uma obrigação editalícia e não há falar em operação mercantil.

Na 1ª fase da operação, que consiste na distribuição aos beneficiários residentes nas 27 capitais brasileiras, a consulente contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todo os equipamentos que serão entregues aos beneficiários localizados neste e nos demais estados da federação pelas empresas de instalação responsáveis.

Informa que adquirirá em operação interestadual os produtos para distribuição e entregará os equipamentos para as famílias cadastradas em programas sociais, de forma preliminar mediante recibo (termo de declaração de envio de mercadoria).

Aduz que não se enquadra como contribuinte do ICMS nos termos do art. 4º da Lei Complementar n° 87/1996 c/c o art. 34 do RCTE-GO, visto que a aquisição de equipamentos para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais em cumprimento a obrigação prevista em edital, não caracteriza: (i) operação, pois a distribuição não decorre de ato ou negócio oneroso; e (ii) mercadoria, uma vez que os equipamentos não são comercializados, mas sim distribuídos a título gratuito.

Cita posicionamentos de outras unidades da Federação, destacando-se:

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26335/2022 - SÃO PAULO

“7. Nesse sentido, considerando a Consulente como entidade jurídica autônoma, desvinculada das empresas que a constituíram, entende-se que, na situação em análise, a obrigação de distribuir equipamentos prevista em edital não configura operação relativa à circulação de mercadoria, uma vez que a movimentação (aquisição e entrega) dos equipamentos/bens envolvidos (kits de banda Ku) é realizada no âmbito da redistribuição dos canais de TV e RTV e, por si só, não caracteriza atividade com intuito comercial, para fins de ICMS.

8. Dessa forma, neste caso específico, de distribuição de equipamentos em virtude de obrigação prevista no edital de licitação referente ao uso de tecnologia móvel 5G, a Consulente, não desenvolvendo outra atividade que a caracterize como contribuinte do ICMS, não se sujeita ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias referentes a esse imposto estadual, incluindo a emissão de Nota Fiscal, de modo que a distribuição dos kits pode ser feita com base em documentos internos.”

RESPOSTA A CONSULTA TRIBUTÁRIA – PARECER FINAL – 24617020220 – 4694/2022

ICMS. MOVIMENTAÇÃO DE BENS E EQUIPAMENTOS. ASSOCIAÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. A Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHZ - EAF, na condição de não contribuinte do ICMS, está desobrigada de efetuar sua inscrição no cadastro estadual, bem como de emitir documento fiscal próprio para acobertar a movimentação de bens e equipamentos que serão distribuídos para os beneficiários de programas sociais localizados no Estado da Bahia.

(…)

O Centro de Distribuição localizado em território baiano, na condição de não contribuinte do ICMS, e nos termos da Portaria nº 739/84 da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, poderá efetuar a movimentação dos bens e equipamentos relacionados com sua finalidade especifica acompanhados de documento interno da referida associação, em duas vias, estando dispensada da obrigatoriedade de emissão de nota fiscal avulsa a cada saída dos citados produtos.

(…)

O Centro de Distribuição da Consulente está desobrigado do cumprimento das obrigações acessórias relacionadas à Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal), à emissão da Declaração e Apuração Mensal do ICMS - DMA, bem como da emissão da GNRE - Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais. Caberá ao fornecedor localizado em outras unidades federadas a obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL devido ao Estado da Bahia quando da remessa dos bens e equipamentos destinados à distribuição gratuita em território baiano.”

Por derradeiro, faz os seguintes questionamentos:

a) É correto afirmar que as operações de distribuição a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

b) É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo – termo de declaração de envio de mercadoria)?

c) É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal), a Guia de Informação e Apuração (GIA) e a emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?

e) Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), como proceder?

II - FUNDAMENTAÇÃO

A Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHz – EAF, entidade sem fins econômicos, registrada no CNPJ/MF com o CNAE 94.99-5-00 – “Atividades associativas não especificadas anteriormente”, foi constituída sob as regras estabelecidas em Edital, por pessoas jurídicas autorizadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP, vencedoras dos lotes B1, B2 e B3 de radiofrequências na faixa de 3,5 GHz da Licitação Nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, com o objetivo especial de operacionalizar, de forma isonômica e não discriminatória, os procedimentos relativos às atividades necessárias para a migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita por meio de antenas parabólicas na banda C satelital para a banda Ku, para a desocupação da faixa de 3.625 MHz a 3.700 MHz e para a implementação de redes públicas.

Entre as obrigações estabelecidas no Edital de licitação, também constantes do Estatuto Social da Entidade, está a aquisição para distribuição aos beneficiários de programas sociais do governo federal de equipamento que permita a recepção do sinal de televisão aberta e gratuita transmitidos na banda Ku, incluindo 1 antena de recepção.

De acordo com o art. 34 do Decreto nº 4.852 de 29 de dezembro de 1997, que regulamentou o Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE-GO, “Contribuinte é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, ainda que a operação e a prestação se iniciem no exterior.”

Ainda conforme o RCTE-GO:

“Art. 2º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - é o tributo que incide sobre a operação de circulação de mercadoria e sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É (Lei nº 11.651/91, art. 12):

I - operação de circulação de mercadoria, o fato econômico, juridicamente relevado pela lei tributária, concernente a cada etapa dos processos de extração, geração, produção e distribuição de mercadoria com o objetivo de consumo ou de utilização em outro processo da mesma natureza, inclusive na prestação de serviço;

II - mercadoria, qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produto natural, semovente e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

(…)

Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a (Lei nº 11.651/91, art. 11 e 12):

I - operação relativa à circulação de mercadoria;” (g.n.)

Os dados analisados evidenciam a inexistência de intuito comercial nas atividades realizadas pela Consulente, inclusive na aquisição e consequente distribuição a título não oneroso de equipamentos, configuradas antes como uma obrigação assumida por força da Licitação Nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL.

Os equipamentos, exclusivamente na distribuição gratuita prevista no Edital, não se caracterizam como mercadorias, vez que não são adquiridos com o objetivo de comercialização. Sua distribuição não configura operação de circulação de mercadoria, conforme argumentado na peça inicial. Logo, se a Consulente não realiza operação de circulação de mercadoria, qualifica-se, nos termos do art. 34 do RCTE-GO, como não contribuinte do ICMS.

Esta Gerência já se manifestara por meio do Parecer nº 369/2016-GTRE/CS, em relação à Associação Administradora do Processo de Redistribuição e Digitalização de Canais de TV e RTV (Edital de Licitação n. 002/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL de Radiofrequências na faixa de 700 MHz), também encarregada da aquisição e distribuição de kits gratuitos com antena digital/conversor e cadastrada com o mesmo CNAE 94.99­-5-­00 ­ “Atividades associativas não especificadas anteriormente”, definindo-a não contribuinte do ICMS, como se transcreve:

“...observa-se que, de acordo com o Estatuto Social (anexado aos autos) e as informações constantes do Cadastro Estadual (no qual foi inscrita como Associação, CNAE 9499-5/00), as atividades exercidas pela consulente não estão sujeitas ao ICMS.

Assim, a consulente, no que se refere ao tratamento tributário relativo ao ICMS, deverá ser considerada como não contribuinte.”

Consoante os arts. 2º, caput e 4º, I do RCTE-GO, o ICMS, respectivamente: incide sobre a operação de circulação de mercadoria e tem como fato gerador essa operação. Desse modo, os produtos distribuídos a título não oneroso aos usuários definidos no Edital de licitação não estão no campo da incidência do referido imposto, vez que não há operação de circulação de mercadoria, bem como inexiste fato gerador.

Prevê o RCTE-GO:

“Art. 88. O sujeito passivo da obrigação tributária, além do pagamento do imposto, é obrigado ao cumprimento das prestações, positivas ou negativas, estabelecidas na legislação tributária (Lei nº 11.651/91, art. 64);

§ 1º O contribuinte do imposto e as demais pessoas sujeitas ao cumprimento de obrigação tributária, relacionada com o ICMS, são obrigados a (Lei nº 11.651, art. 64, § 2º):

I - inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado;

II - emitir documento fiscal;

III - manter e escriturar livro fiscal;

(…)

Art. 141. O contribuinte do imposto e as demais pessoas sujeitas ao cumprimento de obrigação tributária, relacionadas com o ICMS, devem emitir documento fiscal, em conformidade com a operação ou prestação que realizarem.

(…)

Art. 146. É vedada a emissão ou utilização de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação (Lei nº 11.651/91, art. 65);

(…)

Art. 356-D. A EFD é obrigatória, observado o art. 356-E, para o contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS ou do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Ajuste SINIEF 2/09, cláusula terceira, caput);”

Considerando que a Consulente não se reveste da condição de sujeito passivo em relação ao ICMS na situação descrita nos autos, não está obrigada ao pagamento do imposto, tampouco ao cumprimento das obrigações acessórias de inscrição no CCE-GO, de emissão de documento fiscal e de escrituração fiscal digital – EFD prescritas nos art. 88, 141 e 356-D do RCTE-GO. Segundo o art. 146 do mesmo Regulamento, “é vedada a emissão ou utilização de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação” e, no caso em análise, não ocorre juridicamente operação de circulação de mercadoria.

Cabe lembrar que, na hipótese de que a Consulente comercialize algum dos produtos inicialmente adquiridos para distribuição gratuita ou desenvolva qualquer outra atividade sujeita ao ICMS, assumirá a condição de contribuinte e se submeterá às obrigações principal e acessórias relativas ao imposto, conforme a legislação tributária.

Por outro lado, as aquisições internas ou interestaduais deverão estar acobertadas por documento fiscal.

Nas aquisições interestaduais a Consulente deverá informar ao remetente sua condição de não contribuinte. O remetente de outra unidade federada deverá recolher ao estado de Goiás o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual - DIFAL, nos moldes do Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro de 2021, que estatui:

“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

§ 1º O remetente da mercadoria ou do bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto, é contribuinte em relação ao imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual - DIFAL - nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outra unidade federada.

(…)

Cláusula segunda Nas operações e prestações de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente da mercadoria ou do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

(…)

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do “caput” é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

(…)

Cláusula quinta O recolhimento da DIFAL a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II do “caput” da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE - ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída da mercadoria ou do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.”

Segundo as disposições do Convênio ICMS 236/2021, acima, nas aquisições interestaduais feitas pela Consulente, o remetente é o responsável pelo recolhimento do DIFAL a esta unidade federada, mediante Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE.

Pode a autora da consulta, no cumprimento de suas obrigações editalícias, realizar a movimentação e a entrega gratuita, neste estado, dos equipamentos aos usuários definidos no Edital nº 1/2021 - Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATE, por meio de documento interno (romaneio e recibo – termo de declaração de envio dos produtos). Para fins de comprovação de regularidade fiscal, recomenda-se que o referido documento interno contenha referência a este Parecer.

III – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

a) Tendo em vista a finalidade para a qual a Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHZ – EAF foi constituída, constante de seu Estatuto Social; a inexistência de intuito comercial nas atividades por ela desenvolvidas; a não caracterização dos equipamentos distribuídos como mercadoria, vez que não são adquiridos com o objetivo de comercialização e a consequente inexistência de operação de circulação de mercadoria e de fato gerador do ICMS, é correto afirmar que as operações de distribuição a título gratuito, neste estado, de kits de recepção da Banda Ku e de outros equipamentos aos usuários definidos no Edital nº 1/2021 - Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, estão fora da incidência do ICMS, nos termos dos arts. 2º, caput e parágrafo único e 4º, I do RCTE-GO e que a Consulente deve ser considerada como não contribuinte do referido imposto, conforme o art. 34 do mesmo Regulamento.

b) Considerando que a Consulente não se reveste da condição de sujeito passivo em relação ao ICMS na situação descrita nos autos, não está obrigada ao pagamento do imposto, tampouco ao cumprimento das obrigações acessórias de inscrição no CCE-GO, de emissão de documento fiscal e de escrituração fiscal digital – EFD prescritas nos art. 88, 141 e 356-D do RCTE-GO. Segundo o art. 146 do mesmo Regulamento, “é vedada a emissão ou utilização de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação” e, no caso em análise, não ocorre juridicamente operação de circulação de mercadoria.

Dessa forma, no cumprimento da obrigação editalícia, poderá efetuar a entrega dos equipamentos mencionados aos beneficiários definidos no Edital nº 1/2021 - Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, localizados em Goiás, com a utilização de documento interno (romaneio e recibo – termo de declaração de envio dos produtos).

Para fins de comprovação de regularidade fiscal, recomenda-se que o referido documento interno contenha referência a este Parecer.

Na hipótese de que a Consulente comercialize algum dos produtos inicialmente adquiridos para distribuição gratuita ou desenvolva qualquer outra atividade sujeita ao ICMS, assumirá a condição de contribuinte e se submeterá às obrigações principal e acessórias relativas ao imposto, conforme a legislação tributária.

Nas aquisições interestaduais deverá informar ao remetente sua condição de não contribuinte. O remetente de outra unidade federada deverá recolher ao estado de Goiás, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE, nos moldes do Convênio ICMS 236/2021, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual - DIFAL.

c) Respondida nos itens anteriores.

e) Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), caberá à Consulente comprovar a efetiva situação fática por meios de prova admitidos em direito. Embora o Parecer ordinário não constitua norma complementar da legislação tributária, a Consulente estará resguardada, perante a fiscalização goiana, nos termos do art. 51 da Lei nº 16.469/2009, pelo presente Parecer e pelo Despacho do Superintendente de Política Tributária que o aprovar.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DO (A) SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, ao(s) 05 dia(s) do mês de março de 2023.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 06/03/2023, às 18:23, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 06/03/2023, às 18:31, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.