.............................., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ............................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº .................., e no CCE/GO sob nº ................., exercendo a atividade de prestação de serviços de construção civil, por vezes como empreiteira principal, outras como sub-empreiteira, formula consulta sobre a aplicação da legislação tributária afeta ao seu negócio.

Expõe que presta seus serviços para várias empresas do país, e que na grande maioria dos casos não possui canteiros de obra próprios, utilizando a estrutura de seus clientes. Informa também que os equipamentos utilizados são próprios, bem como os veículos que os transportam.

Em seguida, passa aos seguintes questionamentos:

1 – Pergunta como prorrogar o prazo de retorno da saída interestadual isenta de bem integrado ao ativo imobilizado, nos termos art. 6º, XXXII, Anexo IX do RCTE;

2 – Tendo enviado equipamentos para a cidade de Salvador-BA, indaga qual procedimento a ser adotado para remetê-los para a capital da Paraíba;

3 – Questiona se o motorista responsável pelo transporte dos bens e materiais deve trazer consigo em todas as movimentações entre obras, a nota fiscal da primeira saída, partindo de sua sede em Aparecida de Goiânia;

4 – Novamente, requer orientação sobre a movimentação de equipamentos entre as capitais da Bahia e da Paraíba, pedindo esclarecimento sobre a maneira correta de preencher os campos da nota fiscal;

5 – Pergunta sobre a obrigatoriedade da abertura de inscrição estadual de obra na capital baiana;

6 – Informa que na remessa de bem do ativo fixo utiliza o CFOP 6554, e pergunta qual o melhor código a ser aplicado no transporte de acessórios dos equipamentos e/ou material de consumo, se o 6557 ou 6949;

7 – No seu contrato social consta como atividade secundária o CNAE 49.30-2-02 – Transporte rodoviário de cargas, exceto mudanças e cargas perigosas. Indaga se isso é o suficiente para caracterizá-lo como contribuinte e assim sujeitá-lo à obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica – NFe, conforme Cláusula Segunda do Protocolo nº 42/2009 – Confaz, embora não exerça a atividade de transporte para terceiros;

8 – Demonstrando novamente preocupação com a movimentação de materiais, pergunta sobre o procedimento para envio de equipamentos para conserto saindo da capital baiana e seguindo para São Paulo-SP;

9 – Lança a hipótese de serviço a ser executado em curto espaço de tempo, e em que não haja abertura de inscrição no local da obra, pergunta se pode fazer o retorno dos equipamentos com o mesmo documento fiscal que acobertou a saída inicial.

Trata a presente consulta sobre procedimentos a serem adotados por empresa do ramo de construção civil, nas diversas situações que especifica.

O assunto objeto do presente processo deve ser analisado à luz dos seguintes dispositivos:

Decreto nº 4.852/97- Regulamento do Código Tributário Estadual:

Art. 34. Contribuinte é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, ainda que a operação e a prestação se iniciem no exterior (Lei nº 11.651/91, art. 44).

§ 1º É, também, contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadoria ou bem do exterior qualquer que seja a sua finalidade;

II - seja destinatária de serviço de transporte ou de comunicação prestado no exterior ou cuja prestação lá se tenha iniciado;

III - adquira, em licitação pública, mercadoria ou bem importados do exterior, apreendidos ou abandonados;

IV - adquira lubrificante e combustível líquido e gasoso derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou industrialização.

§ 3º Não se considera contribuinte, para efeito do diferencial de alíquotas, a empresa de construção civil, ainda que possua inscrição cadastral.

(....)

Art. 95. Cadastramento é o ato de inscrição no CCE a ser formalizado antes do início das atividades do estabelecimento e consiste na inclusão das informações concernentes ao contribuinte e ao seu estabelecimento nos arquivos da Secretaria da Fazenda (Lei nº 11.651/91, art. 153).

Art. 96. O contribuinte do ICMS sujeita-se à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE - e à prestação de informações exigidas pela administração tributária (Lei nº 11.651/91, art. 152, caput).

(....)

§ 2º A inscrição é ato de controle da administração tributária, não implicando esta, necessariamente, na caracterização da pessoa como contribuinte, tampouco a ausência de inscrição ou a situação cadastral irregular na descaracterização da condição de contribuinte.

Anexo IX:

Art. 6º São isentos do ICMS:

XXXII - a saída interestadual de bem integrado ao ativo imobilizado, bem como de molde, matriz, gabarito, padrão, chapelona, modelo e estampa, para fornecimento de serviço fora do estabelecimento ou com destino a outro estabelecimento inscrito como contribuinte, para serem utilizados na elaboração de produto encomendado pelo remetente e desde que devam retornar ao estabelecimento de origem no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias contados da saída efetiva (Convênio ICMS 19/91, cláusula terceira);

Anexo XIII:

Art. 24. Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste anexo, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obra de construção civil ou hidráulica, promovendo a circulação de mercadoria em seu próprio nome ou de terceiro.

Art. 25. O ICMS incide sempre que a empresa de construção promover saída de mercadoria:

I - decorrente de obra executada ou de demolição, inclusive sobra e resíduo, quando destinados a terceiro;

II - de fabricação própria.

Art. 26. O ICMS não incide sobre:

I - a movimentação de máquina, veículo, ferramenta e utensílio para prestação de serviço na obra, desde que devam retornar ao estabelecimento remetente;

(...)

Art. 27. Deve inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/GO -, antes de iniciar suas atividades, a pessoa que promover as operações referidas no artigo anterior.

§ 1º Se a empresa mantiver mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, em relação a cada um deles é exigida inscrição.

§ 2º Fica dispensada de inscrição:

I - a empresa que se dedique exclusivamente a atividade profissional relacionada com a construção civil, mediante prestação de serviço técnico, tal como elaboração de planta, projeto, estudo, cálculo, sondagem de solo e assemelhado;

II - a empresa que se dedique à exclusiva prestação de serviço em obra de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de material.

§ 3º A empresa mencionada no parágrafo anterior, caso venha a realizar operação relativa à circulação de mercadoria, em nome próprio ou de terceiro, em decorrência de execução de obra de construção civil ou hidráulica, fica obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste anexo.

§ 4º Não se considera estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como das em­presas referidas no § 2º deste artigo.

Art. 29. A construtora é obrigada a emitir nota fiscal, sempre que promover saída de mercadoria ou a transmissão da propriedade desta.

(...)

§ 5º Na saída de máquina, veículo, ferramenta e utensílio, para serem utilizados na obra, e que devam retornar ao estabelecimento de origem, este deve emitir nota fiscal, tanto para a remessa como para o retorno, sempre que a obra não seja inscrita.

(...)

Dos dispositivos supracitados depreende-se, preliminarmente, que a empresa que atua no ramo de construção civil não é contribuinte do ICMS, para efeitos de diferencial de alíquotas, ainda que seja cadastrada no CCE-GO.

A inscrição no Cadastro de Contribuintes é ato de controle da Administração Tributária, não implicando o reconhecimento da pessoa jurídica ou física como contribuinte, tampouco a falta de inscrição implica o reconhecimento da condição de não contribuinte.

A empresa de construção civil para a legislação tributária goiana, via de regra, não é contribuinte do ICMS, podendo assumir esta condição nas situações arroladas no art. 25 do Anexo XIII do RCTE.

Feitas essas considerações preliminares, passemos às respostas das indagações supracitadas.

1- Em relação ao questionamento nº 1, verifica-se que a isenção concedida por meio do art. 6º, inciso XXXII, Anexo IX do RCTE não se aplica ao caso narrado pela consulente, qual seja remessa de máquinas pertencentes ao seu ativo imobilizado para prestação de serviços de construção civil em canteiros de obras localizados em outras unidades da federação.

Para a situação em questão, a legislação tributária goiana estabeleceu regra própria, mediante procedimento previsto no art. 26, do Anexo XIII do RCTE, dessa forma, não há que se falar em prorrogação de prazo para retorno, tendo a consulente que observar a regra prevista no art. 29, parágrafo quinto, do citado Anexo, no retorno das máquinas com emissão de nota fiscal.

2 – No que tange aos questionamentos números 2, 4 e 8, deverá proceder ao retorno, ainda que simbólico, dos equipamentos para a sua sede em Aparecida de Goiânia, em atendimento ao art. 26 do Anexo XIII, que condiciona a não incidência ao retorno para o estabelecimento remetente.  Nas operações seguintes, onde a origem e o destino dos bens e materiais estão em outras unidades da federação, entendemos que não compete ao Estado de Goiás solucionar consulta nestes quesitos, sob pena de interferir na competência tributária de outras unidades da federação.

Neste sentido, ressalta-se que, via de regra, a competência tributária de cada ente federado é territorial, sendo permitida a extraterritorialidade nos estritos limites permitidos em lei, conforme se depreende da leitura do art. 102 do Código Tributário Nacional a seguir transcrito:

Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.

Tendo em vista a inexistência de Convênio ou Protocolo entre as unidades federadas objeto dos questionamentos, conclui-se pela impossibilidade de aplicação da legislação goiana nas situações especificadas pela consulente.

3 – Em relação à questão nº 3, não há necessidade do motorista transportador manter em sua posse a nota fiscal da primeira saída dos equipamentos, bastando que a consulente se atente para o disposto no art. 29, §5º, acima transcrito, em combinação com o art. 159, III, g, do RCTE:

Art. 159. A Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, deve ser emitida pelo contribuinte, sempre que:

(...)

III - entrar no seu estabelecimento mercadoria, ou bem, real ou simbolicamente:

(...)

g) em outras hipóteses previstas na legislação tributária ou em ato do Secretário da Fazenda.

Ressalta-se, porém, que quando a operação envolver outra unidade da federação, deverá ser observada a legislação do estado envolvido, tendo em vista o princípio da territorialidade das normas.

4 – Questão n º 4, respondida na de número 2.

5 – Relativamente à questão nº 5, por se tratar de dúvida quanto à exigência de cadastro no Estado da Bahia, a consulente deverá consultar a administração tributária daquele estado.

6 – Em relação à questão número 6, entendemos que não cabe o uso do CFOP 6557 - Transferência de material de uso ou consumo -, pois se trata de transferência para outro estabelecimento da mesma empresa, o que não é o caso, pois será feita remessa dos mesmos para uso nas obras, e, na falta de um mais específico, entende-se correto a aplicação do CFOP 6949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado -, sendo aconselhável informar mais detalhes da operação no corpo da nota fiscal.

7 – No que se refere à questão número 7, esta Gerência tem se manifestado no sentido de que não sendo a empresa de construção civil, via de regra contribuinte do ICMS, não está obrigada a emitir a Nota Fiscal Eletrônica- NF-e, conforme podemos verificar, por exemplo, o entendimento exarado no Parecer nº 53/2011- GEPT, abaixo transcrito:

‘A construtora será considerada contribuinte quando, concomitantemente com sua atividade comum, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS. A simples movimentação de máquina, veículo, ferramenta, fornecimento de material adquirido de terceiro, movimentação de material ou fornecimento de material produzido no canteiro de obra são, inclusive, considerados como hipóteses de não incidência pela legislação tributária do Estado de Goiás, a teor do que disciplina o art. 26 do Anexo XIII do RCTE.

(....)

Em assim sendo, é de se concluir que o Protocolo ICMS 42/09, com alteração operada pelo Protocolo ICMS 85/10, não estabelece a obrigatoriedade de utilização de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) à empresa de construção que desempenhe sua atividade-fim e não exerça atividades sujeitas à incidência do imposto, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás.’

8 – Resposta dada na questão número 2.

9 – Independente do prazo previsto para a execução dos serviços, e principalmente por se tratar de hipótese onde a obra não tem inscrição, deverá ser observado o disposto no art. 29, §5º, Anexo XIII, combinado com o art. 159, III, g, do RCTE, ou seja, ser emitida nota fiscal para retorno das máquinas e equipamentos.

É o parecer.

Goiânia, 27 de abril 2011.

MARCELO BORGES RODRIGUES

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária