..................., expõe que possui como atividade principal a edição de boletins on line, por meio da internet, que contempla a produção e venda de periódicos em meio eletrônico, ou seja, por meio da rede mundial de computadores – internet.

Relata que na legislação tributária do Estado do Paraná, por meio da Lei nº 11.580/1996, art. 3º, inciso I, alínea ‘b’, inseriu-se a não incidência sobre livros, jornais e periódicos em meio eletrônico ou mídia digital.

Explica que efetua a comercialização de seus boletins on line, por meio de Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, nas operações interestaduais para não contribuintes do ICMS, localizados em Goiás, e não efetua o destaque do ICMS em razão da não incidência, constante na legislação tributária do Estado do Paraná.

No entanto, em virtude da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 153/2015, há previsão quanto à cobrança do ICMS devido por diferencial de alíquotas, que será recolhido pelo remetente, considerando a partilha em favor da unidade federada de origem e de destino.

Por fim, formula os seguintes questionamentos:

1 – É devido o ICMS diferencial de alíquotas, previsto na Emenda Constitucional 87/2015 e nos Convênios ICMS 93/2015 e 153/2015, considerando que o ICMS próprio relativo à operação da Consulente em questão está fora do campo de incidência, em virtude da legislação tributária no Estado de origem?

2 – Caso seja devido o ICMS diferencial de alíquotas, considerando que na origem não ocorreu a tributação devido a não incidência, será devido o recolhimento do percentual de 40%, em favor do Estado de Goiás?

3 – Se devido o recolhimento do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, a Consulente pode considerar a diferença entre a alíquota de 17% menos a alíquota de 7%, ou utiliza a alíquota de 0%?

A matéria da presente consulta já foi objeto de análise por esta Gerência, a qual exarou o Parecer nº 904/2013-GEOT, excertos abaixo:

É no direito comercial que vamos buscar o conceito de mercadoria, para fins de incidência do ICMS. Com efeito, dispõe o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias”.

(...)

Importante observar que não se trata aqui de licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, embora a situação envolva, também, um bem incorpóreo. O caso em evidência compreende a circulação de cópia de programa de computador produzido em série e comercializado no varejo, todavia sem suporte físico, dada sua aquisição por transmissão eletrônica de dados.

Sobre as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, no julgamento do RExt 176.626-3/SP, in verbis:

EMENTA: [...] III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL-00168-01 PP-00305).

Nos termos do entendimento da Corte Suprema, somente estão sujeitos à incidência do ICMS os softwares produzidos em série e comercializados no varejo, sem qualquer especificação (programa de computador de prateleira), que tenham um suporte físico (CD ou DVD, por exemplo), haja vista serem caracterizados como mercadorias, conforme disposto no art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651, de 26 dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás.

Diante das considerações acima, pode-se afirmar que o exemplar de programa de computador, produzido em série e comercializado no varejo, adquirido pela consulente e obtido pela mesma por meio de download, diretamente no site do fornecedor, não se enquadra no conceito de mercadoria, nos termos da legislação transcrita e entendimento doutrinário acerca da matéria.

Assim sendo, retificamos o entendimento constante do Parecer nº 742/2013-GEOT, no sentido de reconhecer que a operação de importação de software não personalizado, realizada pela consulente por meio de transmissão eletrônica (download), diretamente no site do fornecedor, através da Rede Mundial de Computadores – Internet, não está sujeita à incidência do ICMS, haja vista não se tratar de uma operação relativa à circulação de mercadoria, posto que o objeto da referida operação não se enquadra no conceito de mercadoria previsto no art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651/91 - CTE.                 (g.n.)

Assim, o conceito de mercadoria, na legislação tributária do Estado de Goiás, exige que a mesma tenha suporte físico. Nesse sentido, a comercialização de periódicos em meio digital, por meio da rede mundial de computadores - internet, sem suporte físico (CD ou DVD) não está sujeita à incidência do ICMS, haja vista que a referida operação não se enquadra no conceito de mercadoria, previsto no art. 12, inciso II, alínea ‘a’, da Lei nº 11.651/91, Código Tributário do Estado de Goiás – CTE.

Após explanações, passamos às respostas aos quesitos formulados pela Consulente.

Item 1 – Não é devido o diferencial de alíquotas, ao Estado de Goiás, na operação interestadual de comercialização de periódicos por meio da rede mundial de computadores - internet, com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS, pois o mesmo não se enquadra no conceito de mercadoria, constante no art. 12 do CTE.

Itens 2 e 3 – Prejudicados em virtude da resposta ao item 1.

É o parecer.

Goiânia, 04 de agosto de 2016.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

De acordo:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente em Exercício

Portaria nº 172/2016-GSF