I – RELATÓRIO

A empresa (...), por seu representante legal, expõe para ao final consultar o seguinte:

1. Inicialmente, faz referência e transcreve o dispositivo legal da redução da base de cálculo para o atacadista e industrial, prevista no art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, do RCTE;

2. Depois, observa que a Instrução Normativa nº 1.237/15-GSF determina o estorno da diferença entre a alíquota superior a 7% com a carga tributária da redução da base de cálculo, mas que a Lei nº 12.462/94, art. 1º, § 3º, autoriza o Chefe do Poder Executivo a não exigir o estorno de créditos do ICMS na utilização do benefício fiscal, hipótese em que a dispensa de estorno deve constar expressamente do dispositivo que regulamentar o benefício fiscal;

3. Por fim, questiona se, ao constar no art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, do RCTE, que “fica mantido o crédito” se deve entender que houve a dispensa do estorno, porque se há necessidade do estorno então não precisaria dessa expressa ou então deveria mencionar “fica mantido o crédito até o limite estabelecido na Instrução Normativa nº 1.237/15-GSF”?

4. Indaga, ainda, se a venda de mercadorias para empresa de construção civil, realizada por comerciante varejista, computa nos 30% (trinta por cento) do volume das saídas totais anuais, para a equiparação a comerciante atacadista e ter direito ao benefício fiscal da redução da base de cálculo, conforme art. 8º, inciso VIII, alínea “a”, do Anexo IX, do RCTE?

II – FUNDAMENTAÇÃO 

Tratam-se de questionamentos quanto à utilização do benefício fiscal do art. 8º, inciso VIII do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, que transcrevo abaixo para clareza da solução à consulta: 

ANEXO IX RCTE

Art. 8º A base de cálculo do ICMS é reduzida:

(...)

VIII - de tal forma que resulte aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) para o contribuinte industrial ou de 11% (onze por cento) para o comerciante atacadista, na saída interna que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ficando mantido o crédito, observado o disposto no § 2º e, ainda, o seguinte (Lei nº 12.462/94, art. 1º):

A consulente quer saber sobre a legalidade da Instrução Normativa nº 1.237/15-GSF, que prescreve a limitação do crédito na entrada quando superior a 7% (sete por cento) na entrada interestadual ou superior a 11% (onze por cento) na entrada interna, para utilização do benefício fiscal, face ao que determina a Lei nº 12.462/94. É de se observar o disposto nos §§ 4º, I e 4º-A do art. 1º dessa Lei, na medida em que expressamente prevê a edição de ato do Secretário da Fazenda, por meio de Instrução Normativa, para limitação do crédito na entrada, por meio de estorno, nos casos de mercadorias ou operações de que o Secretário da Fazenda assim o determinar. Veja-se:

Lei nº 12.462/94

Art. 1º Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado, na forma, limite e demais condições que estabelecer, a reduzir a base de cálculo do ICMS, nas operações internas realizadas por contribuintes industriais e comerciantes atacadistas, que destinem mercadorias para fins de comercialização, produção ou industrialização, de tal forma que a carga tributária resulte na aplicação de uma alíquota efetiva mínima de 10% (dez por cento) para os contribuintes industriais e de 10,5% (dez e meio por cento) para os comerciantes atacadistas, observado o seguinte:

(...)

§ 3º Na utilização do benefício previsto neste artigo, fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a não exigir o estorno de créditos do ICMS previsto no art. 60 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, hipótese em que a dispensa de estorno, caso adotada, deve constar expressamente do mesmo dispositivo do regulamento que dispuser sobre o benefício.

§ 4º O disposto neste artigo:

I - não se aplica às operações com petróleo, combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e outras mercadorias ou operações indicadas em ato do Secretário da Fazenda;

(...)

§ 4º-A Na hipótese de mercadorias ou operações para as quais seja vedada a utilização do benefício, o contribuinte pode utilizar o benefício previsto neste artigo, desde que efetue o estorno do crédito, conforme procedimento estabelecido em ato do Secretário de Estado da Fazenda, no qual devem ser definidos os percentuais correspondentes ao estorno.

Portanto, não restam dúvidas sobre a legalidade da Instrução Normativa nº 1.237/15-GSF, visto que a própria Lei nº 12.462/94, em seu § 4º-A do art. 1º expressamente prevê a possibilidade de sua edição por ato do Secretário da Fazenda.

Quanto ao segundo questionamento, o mesmo deve ser respondido à vista do disposto na alínea “a” do inciso VIII do art. 8º do Anexo IX do RCTE, transcrito abaixo:

Art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX do RCTE

Art. 8º (...)

VIII (...)

a) equipara-se a comerciante atacadista, para efeito de aplicação da redução da base de cálculo, cujo benefício pode ser utilizado até 31 de dezembro do exercício no qual o contribuinte estiver equiparado, o comerciante varejista que comprovadamente realizar em seu estabelecimento saídas com destino à comercialização, produção ou industrialização, que correspondam a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do volume das saídas totais, apurado:

1. no exercício anterior à utilização do benefício, tratando-se de empresa que tenha exercido suas atividades por período igual ou superior a 6 (seis) meses naquele ano;

2. nos 3 (três) últimos meses anteriores ao início da utilização do benefício, tratando-se de início de atividade ou de empresa que tenha exercido suas atividades por período inferior a 6 (seis) meses no exercício anterior;

As vendas por estabelecimento varejista com destino a construção civil não entram no cômputo para cálculo da equiparação. Essa equiparação implica em verificação a ser realizada a cada exercício, e somente compreende no cálculo as saídas destinadas diretamente à comercialização, produção ou industrialização pelo destinatário, não se aplicando a mercadorias destinadas a ativo imobilizado ou uso e consumo.

Tal conclusão decorre da leitura do texto legal, interpretação literal da norma, consoante prescreve o art. 111 do CTN. Eis o dispositivo do Código Tributário Nacional:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Como se sabe, redução da base de cálculo é uma isenção parcial.

Após, e somente após, o estabelecimento varejista ser equiparado a atacadista, considerando as saídas para comercialização, produção ou industrialização (30%), é que os benefícios fiscais em apreço poderão ser utilizados nas saídas que destinem a mercadoria para comercialização, produção ou industrialização. Nesse caso, do varejista já equiparado a atacadista, o mesmo poderá utilizar o benefício fiscal na venda a consumidor final, nos casos expressamente previstos no § 2º do art. 8º do Anexo IX do RCTE, aí incluindo-se a venda com destino à utilização em obras de construção civil, realizadas diretamente por empresa de construção civil, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ - do Ministério da Fazenda.

III – CONCLUSÃO

Posto isso, podemos concluir respondendo objetivamente aos questionamentos da consulente da seguinte forma:

1. O entendimento da consulente está equivocado, posto que o § 4º-A do art. 1º da Lei nº 12.462/94 expressamente prevê a edição de ato do Secretário da Fazenda limitando o direito ao crédito do ICMS para utilização do benefício fiscal de redução da base de cálculo por comerciante atacadista nas saídas para comercialização, produção ou industrialização, o que foi concretizado por meio da Instrução Normativa nº 1.237/15-GSF, que, portanto, é totalmente legal e legítima e totalmente aplicável;

2. Na equiparação do comerciante varejista ao comerciante atacadista para fins de utilização da redução da base de cálculo prevista no art. 8º, inciso VIII, “a” do Anexo IX do RCTE consideram-se apenas as saídas com destino à comercialização, produção ou industrialização, conforme expressamente previsto na alínea “a” do citado dispositivo regulamentar, não se computando as vendas com destino a construção civil, posto que são destinadas a consumidor final.

Gabinete do > do (a) SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, aos 21 dias do mês de março de 2022.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 21/03/2022, às 19:47, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DAVID FERNANDES DE CARVALHO, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 22/03/2022, às 07:40, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.