I – RELATÓRIO

(...), formula pedido de restituição de ICMS – Diferencial de alíquota – DIFAL, referente as notas fiscais nº 62909, 333423, 334012, 12020, 241899, 246524 e 28246.

Aduz que é optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Sociais devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, e como tal não deveria ter recolhido o imposto, visto que parte das mercadorias referidas nas notas fiscais acima são para uso na prestação de serviço.

A Delegacia Regional de Fiscalização em Jataí, por meio do Parecer DRFJTI-AUDEM-11084 Nº121/2018 SEI, aduz que a empresa atua no ramo de comércio varejista de produtos farmacêuticos, e adquiriu as mercadorias constantes das notas fiscais mencionadas para utilização como insumos na manipulação de medicamentos, cujas saídas estão sujeitas ao ISSQN.

Cita que a empresa é contribuinte do ICMS e, também, do ISSQN, conforme prevê a legislação, enumerando a Lei Complementar nº 123/06, o Decreto nº 9.104/17, além do Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE.

Questiona as diferentes formas de recolhimento do DIFAL, e por fim, indaga: como deve ser resolvida a questão sobre o recolhimento do Diferencial de Alíquota, e respectivo enquadramento legal relativo ao pleito da solicitante?

II – FUNDAMENTAÇÃO

O artigo 27, do Código Tributário do Estado de Goiás – CTE, prescreve sobre alíquota do ICMS, como também reproduzido no artigo 20 do RCTE, da seguinte forma:

“Art. 27. As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), nas operações ou prestações internas, excetuadas as hipóteses previstas nos incisos II, III, VII, IX e X;

(...)

V - equivalente à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a interestadual aplicável no Estado de origem, relativamente à:

a) entrada de mercadoria ou bem oriundos de outro Estado destinados:

1. a estabelecimento de contribuinte para seu uso, consumo final ou à integração ao seu ativo imobilizado;

2. a não contribuinte do imposto”.

Em relação à apuração e pagamento do DIFAL, o RCTE dispõe no artigo 65:

“Art. 65. O imposto a pagar resulta da diferença a maior, entre o débito referente às operações com mercadoria ou prestações de serviços realizadas pelo contribuinte, em determinado período, e o crédito relativo ao ICMS cobrado nas operações ou prestações anteriores, devendo ser observado o seguinte (Lei nº 11.651/91, art. 56):

(...)

III - relativamente ao diferencial de alíquotas, o contribuinte deve calcular o montante do imposto devido em cada operação ou prestação, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota prevista para as operações e prestações internas e a prevista para as operações e prestações interestaduais destinadas a este Estado sobre a base de cálculo obtida a partir da seguinte fórmula:

BCDIFAL = VTN antes difal/1-A icms intra

Onde:

BCDIFAL = base de cálculo do diferencial de alíquotas;

VTNANTES DIFAL = valor total da nota antes da obtenção do valor do diferencial de alíquotas;

AICMS INTRA = alíquota prevista para as operações ou prestações internas no Estado de Goiás;

Parágrafo único. Em se tratando de prestação de serviço, o valor do diferencial de alíquotas deve ser obtido mediante utilização da fórmula prevista no caput do inciso, hipótese em que a referência à nota fiscal deve ser substituída por referência ao documento fiscal correspondente à prestação de serviço”.

A legislação estadual sobre a cobrança do DIFAL – SIMPLES NACIONAL, que é o ICMS que corresponde à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicável no Estado de origem, encontra-se determinada no Decreto nº 9.104/17, a seguir:

“Art. 1º Fica exigido o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI”. (g.n.)

A matéria desta consulta já foi tratada também no Parecer nº 228/2016-GTRE/CS, do qual transcrevemos os excertos:

“Essa Gerência tem entendimento pacificado sobre contribuinte que possui atividade mista, ou seja, de comércio, sujeito ao recolhimento do ICMS, e de prestação de serviço, sujeito ao ISSQN...”

“a consulente é contribuinte do ICMS, já que pratica o comércio de mercadorias, portanto, fica desnaturada sua condição de mera prestadora de serviços na área de construção civil, conforme definido na lei complementar. Sendo contribuinte do ICMS fica autorizada a adquirir as mercadorias em operações interestaduais com alíquota a contribuinte (7% ou 12%, conforme a origem) e, caso alguma mercadoria seja destinada ao uso/consumo da empresa, esta deve promover o recolhimento do ICMS por diferencial de alíquota, conforme a regra geral aplicável a todos os demais contribuintes deste imposto”.

“Como a Consulente possui atividade mista, englobando o comércio a varejo..., sujeito à incidência do ICMS, bem como outras atividades sujeitas ao ISSQN, enquadrando-se, portanto, na situação do parecer transcrito acima; deve, portanto, recolher o diferencial de alíquotas com base no art. 65 do RCTE.

Outrossim, as mercadorias adquiridas pela Consulente para utilização na prestação de serviços...são consideradas material de uso e consumo da mesma e não insumo, já que possui, comprovadamente, atividade mista”.

Percebe-se, assim, que no caso do contribuinte optante pelo Simples Nacional, quando adquirir mercadorias para comercialização, aplica-se o disposto no artigo 1º do Decreto nº 9.104/17. Por outro lado, quando adquirir mercadoria para uso/consumo da empresa, aplica-se o disposto no artigo 65 do RCTE.

Citamos, ainda, jurisprudência do STJ, a seguir:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SUBMISSÃO AO ISSQN.

1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos manipulados por farmácia.

2. "Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN" (REsp. 881.035/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.3.2008). No mesmo sentido: REsp 975.105/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.3.2009.

3. O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante, a mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o negócio jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas medicamentosas sob encomenda, diz respeito à atividade do profissional. O discrímen está na opção daquele que busca a fórmula e privilegia o labor do técnico farmacêutico ao invés de optar pelo medicamento industrializado, dito "de prateleira".

4. Agravo regimental não provido”.

E, também:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. 2. Os serviços farmacêuticos constam do item

4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN. 3. Recurso provido”.

III – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir que a empresa consulente é contribuinte do ICMS, optante do SIMPLES NACIONAL, exercendo atividade mista. Assim, deve recolher o DIFAL nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização, nos termos do Decreto nº 9.104/17. E, também, nas aquisições de mercadorias para seu uso ou consumo, deve recolher o DIFAL na forma disposta no artigo 65 do RCTE, não ensejando, desta forma, restituição do imposto.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA da SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, aos 19 dias do mês de março de 2019.

Documento assinado eletronicamente por JOMAR VILAR DE CARVALHO FILHO, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 28/03/2019, às 10:40, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DORMIVAL LEAL DE ALMEIDA, Gerente, em 10/04/2019, às 11:15, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.