INFORMAÇÃO Nº 028/2007–GCPJ/CGNR

........, estabelecida na ......, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o nº ..... e no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo sob o nº ......, com filial na Estrada ......, nº ......, ....... - SP, inscrição no CNPJ sob o nº ......... e inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo sob o nº ........, busca orientação sobre a interpretação da legislação tributária, nas hipóteses que especifica.

Consulta sobre a interpretação do artigo 430 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, no que tange a dispensa da inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso – CCE/MT, pelas empresas de construção civil e respectivos canteiros de obras, bem como as obrigações acessórias pertinentes à remessa de material para o local da obra.

Diz ser empresa do ramo de construção civil com sede e filial no Estado de São Paulo, não possuindo qualquer estabelecimento no Estado de Mato Grosso.

Expõe que está iniciando prestação de serviço de construção de obra civil, sob regime de empreitada global, contratada pela empresa ......., a qual é estabelecida no território mato-grossense, inscrita no CNPJ sob o nº ......., para a execução de obra de construção de pequenas centrais hidrelétricas, nas cidades de Barra dos Bugres e Tangará da Serra, no Estado de Mato Grosso.

Informa que no local da prestação de serviço, para qual foi contratada, manterá canteiros de obras, entendendo não ser necessária à inscrição dos referidos locais no CCE/MT.

Entende, a consulente, que o § 4º do artigo 430 do Regulamento do ICMS "confirma que canteiro de obra não é estabelecimento, para fins de inscrição estadual", transcrevendo, em seguida, o referido dispositivo.(sic).

Comenta que o contrato de empreitada celebrado prevê o fornecimento de material pela consulente, os quais, segundo a mesma, serão adquiridos de terceiros tanto no Estado de Mato Grosso quanto em outras Unidades da Federação.

Aduz que o fato do contrato prever o fornecimento de material pela consulente não a obriga a inscrever-se no CCE/MT, argumentando ser condição principal, para efeito de inscrição, a presença de estabelecimentos neste Estado.

Ressalta que sua empresa, matriz e filial, está situada no Estado de São Paulo, e que no território mato-grossense apenas prestará serviço de construção civil no local da obra contratada.

Esclarece, baseada no § 4º do artigo 433 do Regulamento do ICMS, que está orientando os fornecedores, quando adquire materiais de terceiros, a emitirem Nota Fiscal com os dados da empresa consulente, indicando como local de entrega, das referidas mercadorias, o canteiro de obras situado no Estado de Mato Grosso.

Informa, ainda, citando o § 2º do artigo 433 do Regulamento do ICMS, que a movimentação de materiais e outros bens móveis entre os estabelecimentos da consulente, em São Paulo, e o canteiro de obras, em Mato Grosso, será acobertada por Nota Fiscal de operação "Simples Remessa".

Por fim consulta:

1) se está correto o seu entendimento sobre a desnecessidade da inscrição no CCE/MT de canteiro de obras de construção civil ?

2) se está correto seu entendimento sobre as remessas de materiais, adquiridos de terceiros, diretamente para o local da obra ?

3) "poderá emitir Nota Fiscal de "simples remessa" para acompanhar materiais e/ou bens móveis, destinada ao local da obra, mencionando somente o endereço, não preenchendo os dados do destinatário, como nome, CNPJ e inscrição estadual ?" (sic).

É a consulta.

Cumpre trazer à colação preceitos dos artigos 426 e 430, ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, que tratam, respectivamente, do conceito de empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, e inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso – CCE/MT:
"Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.
(...)
§ 1º - Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:
(...)
VI - execução de obras elétricas e hidrelétricas;
(...).
Art. 430 Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem suas atividades, as pessoas referidas no artigo 426.
(...)
§ 2º - Não estão sujeitas à inscrição:
(...)
II - as empresas que se dediquem, à exclusiva prestação de serviços em obra de construção civil mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.
§ 3º - As empresas mencionadas no parágrafo anterior, caso venham a realizar operações relativas à circulação de mercadoria, em nome próprio ou de terceiros, em decorrência de execução de obra de construção civil ou hidráulica, ficam obrigadas à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste regulamento.
§ 4º - Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como das empresas referidas no § 2º.
(...)." (Destacou-se).
Do cotejo das informações contidas na inicial com a legislação supra, deflui-se ser a consulente, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, empresa de construção civil sujeita à inscrição no CCE/MT.

Pela literalidade do inciso II do § 2º e § 3º do referido artigo 430, acima transcrito, não resta dúvida que as empresas de construção civil que venham a realizar operações relativas à circulação de mercadorias, em nome próprio ou de terceiros, em decorrência de execução de obra de construção civil ou hidráulica estão obrigadas à inscrição no CCE/MT, bem como demais obrigações.

Não é demais ressaltar, que a faculdade da inscrição no CCE/MT, prevista pelo § 4º do mesmo artigo 430, aplica-se na hipótese exclusiva de prestação de serviço em obras de construção civil, sem fornecimento de materiais.

Respondendo a primeira pergunta formulada pela consulente, informa-se que seu entendimento está em desacordo com a legislação tributária estadual, uma vez que, no caso consultado, há a obrigatoriedade da inscrição no CCE/MT.

No entanto, cabe esclarecer que referida obrigação não torna a empresa consulente e seus respectivos canteiros de obras, para efeito do diferencial de alíquota, contribuintes do ICMS, ainda que inscrita no CCE/MT.

Respaldando o exposto no parágrafo anterior transcreve-se dispositivos da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, que consolida normas referentes ao ICMS, com redação alterada pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006:
"Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...)
§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Acrescentados os §§ 5º a 7º pela Lei nº 8.628/2006).
§ 6º Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto.
(...)."
Para ilustrar o presente estudo traz-se os remetidos incisos XIII e XIV do artigo 3º da referida Lei nº 7.098/98:
"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
XIV - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente, alcançada pela incidência do imposto.
(...)."
Posto isto e antes de adentrar-se no estudo das demais perguntas formuladas pela consulente, cumpre trazer à baila matéria pertinente à empresa de construção civil no que se refere ao recolhimento do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais.

Inicialmente, destaca-se que o Convênio ICMS 71/89, de 24.08.1989, firmou entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto, em consonância com o artigo 155 da Constituição Federal.

Assim, o Estado de Mato Grosso baseado no Convênio ICMS 71/89 de 24.08.1989, passou a exigir o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota incidente nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil inscritas no CCE/MT.

Posteriormente, por meio do Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, o Estado de Mato Grosso, dentre outros, excluiu-se do aludido Convênio ICMS 71/89, aderindo ao Convênio ICMS 137/02, de 20.12.2002, que considera as empresas de construção civil, no que tange ao ICMS diferencial de alíquota, não contribuintes.

Vale esclarecer que o Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, entrou em vigor na data da sua ratificação nacional, em 19.10.2004, pelo ato declaratório nº 06/2004.

O Convênio ICMS 137/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais que destinem mercadorias às empresas de construção civil, localizadas em outra unidade da Federação, preceitua, em sua Cláusula primeira e respectivo § 1º, o que segue:
"Cláusula primeira Acordam os Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Convênio nº 36/03).
§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.
(...)." (Grifo nosso).
Infere-se do exposto acima, que os Estados que aderiram ao Convênio ICMS 137/2002 acordam em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplica tal premissa, caso a empresa destinatária faça a opção pela inscrição e apresente atestado de condição de contribuinte, fornecido pelo fisco, certificando ao estabelecimento remetente a condição de contribuinte do imposto.

Por seu turno, o Estado de Mato Grosso, ao disciplinar o Convênio ICMS 137/02, criou o Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, por meio da Lei nº 8.059, de 29/12/2003, cuja redação foi alterada pela Lei nº 8.331, de 09.06.2005, que em seu artigo 11 assevera:
"Art. 11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de construção civil, de forma que a carga tributária resulte em:
I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;
II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo.
§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.
§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, deduzindo-se do ICMS resultante das operações e prestações de que trata este artigo.
§ 3º A redução de que trata este artigo não se aplica às operações ou prestações realizadas fora do canteiro de obra.
§ 4º A opção pela redução de que trata este artigo implica em renúncia do respectivo crédito.
§ 5º Aplica-se, no que couber, o regramento tributário do ICMS Garantido Integral.
(...)." (Destacou-se).
Informa-se que a referida Lei nº 8.059/03 foi regulamentada pelo Decreto nº 2.798/04, de 26.03.2004, sendo posteriormente revogado pelo Decreto nº 7.563, de 11.05.2006, que a partir de então, assumiu a condição de instrumento regulamentador da aludida Lei.

Para maior clareza quanto às regras de contribuição ao FUPIS, destaca-se preceitos do Decreto nº 4.314, de 10.11.2004, que estabelece normas para a contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS: "Art. 3º O contribuinte mato-grossense de ICMS que explore a atividade de industria ou incorporação na construção civil, nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei nº 8.059 de 29 de dezembro de 2003, podem optar por contribuir para o Fundo Partilhado de Investimento Social, a cada operação interestadual de aquisição de mercadorias, com o valor correspondente ao diferencial de alíquota do ICMS, observando as condições deste artigo.
§ 1º O interessado em realizar a contribuição prevista no presente artigo deverá, através de requerimento assinado pelo requerente ou seu representante legal, com firma reconhecida e endereçada ao Gerente da Agência Fazendária do seu domicílio fiscal, fazer opção como contribuinte nos termos do Convênio ICMS 137/02 pelo recolhimento ao Fundo, autorizando a Secretaria de Estado de Fazenda a efetuar o lançamento inerente ao ICMS-Diferencial de Alíquotas sob o código de Receita 9563 – Contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em conformidade com o § 3º deste artigo. (Nova redação dada pelo Decreto nº 8.392/06)
§ 2º No ato do deferimento do requerimento de que trata o parágrafo anterior, a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, através da Agência Fazendária do domicilio fiscal do interessado, emitirá, nos termos do anexo único do Convênio ICMS 137/02 atestado de sua condição de contribuinte do ICMS, cuja validade será de 01 (um) ano.
§ 3º Independentemente da Unidade Federada remetente do bem ou mercadoria, a contribuição de que trata o caput será o valor resultante da aplicação do percentual de 3% (três por cento), sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)
§ 4º Atendidas as disposições dos parágrafos anteriores, a Agência Fazendária promoverá a publicação no Diário Oficial do Estado, da relação de contribuintes optantes ao FUPIS, encaminhando, ainda, cópia do retrocitado termo de adesão à: (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)
I - Gerência de Informações Cadastrais da Coordenadoria Geral de Informações sobre Outras Receitas – CGOR, para a inserção no banco de dados da Secretaria de Estado de Fazenda da condição de estabelecimento optante como contribuinte do Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS; (Nova redação dada pelo Decreto nº 7.120/2006)
(...)
§ 6º A renovação da adesão ao FUPIS será efetivada nos termos do § 1º, até 60 (sessenta) dias do transcurso do prazo assinalado no § 2º. (Acrescentado pelo Decreto nº 8.392/2006)
§ 7º Recebido o pedido de que trata o parágrafo anterior, serão adotados os procedimentos conforme indicados no § 4º do presente artigo.(Acrescentado pelo Decreto nº 8.392/2006)
Art 3º A - A apuração e recolhimento da contribuição ao FUPIS, devida depois do momento da opção, será realizada pelo estabelecimento, observadas as regras vigentes para o respectivo regime de apuração do ICMS a que estiver submetido. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)
§ 1º Poderá a Administração Tributária lançar de ofício e expedir o respectivo Documento de Arrecadação relativa à contribuição ao FUPIS, hipótese em que o contribuinte deverá promover a apuração e recolhimento na forma do caput.
§ 2º A partir do primeiro dia do mês seguinte ao da publicação a que se refere o § 4º do art. 3º, o estabelecimento optante pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2.003, poderá fruir da respectiva redução de carga tributária relacionada ao ICMS-diferencial de alíquotas.
(...)."
Conclui-se do exposto até aqui que se a construtora adquirente da mercadoria não for optante do FUPIS, porém, possua o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS" constante do Anexo Único do Convênio ICMS 137/02, a vendedora do outro Estado deverá emitir a nota fiscal destacando o imposto com a alíquota interestadual, de forma que o contribuinte mato-grossense fique obrigado a efetuar o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota.

Informa-se, ainda, que na hipótese em que o adquirente da mercadoria neste Estado tenha feito a opção pelo FUPIS e conseqüentemente obtenha o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS", a alíquota do imposto aplicada à operação, também, será a interestadual.

No entanto, se o comprador não possuir o atestado de condição de contribuinte do ICMS, deverão as empresas fornecedoras, estabelecidas em outra unidade da federação, adotar a alíquota interna da Unidade Federada de sua localização, com base no Convênio ICMS 137/02. Neste caso, não há que se falar em imposto a favor deste Estado.

Dando continuidade ao estudo da matéria, e com o intuito de responder as questões 2 e 3, transcreve-se o disposto no artigo 433 do Regulamento do ICMS:
"Art. 433 Os estabelecimentos inscritos, sempre que promoverem saídas de mercadorias ou a transmissão de sua propriedade, ficam obrigados à emissão da Nota Fiscal.
(...)
§ 2º - Tratando-se de operação não sujeita ao tributo, a movimentação de materiais ou outros bens móveis entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra será feita mediante a emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito, consignando-se, como natureza da operação, "Simples Remessa".
§ 3º - Nas operações tributadas será emitida Nota Fiscal, observando-se o sistema de lançamento de débito e crédito do imposto.
§ 4º - Os materiais adquiridos de terceiros poderão ser remetidos pelo fornecedor diretamente para obras, desde que no documento emitido pelo remetente constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CGC, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local da obra onde serão entregues os materiais.
§ 5º - Nas saídas de máquinas, veículos, ferramentas e utensílios, para serem utilizados na obra, e que devam retornar ao estabelecimento de origem, caberá a este a obrigação de emitir a Nota Fiscal, tanto para a remessa como para o retorno, sempre que a obra não seja inscrita.
(...)."
Depreende-se da leitura do referido artigo 433, acima transcrito, o que segue:

- tratando-se de operações não sujeita ao tributo, a movimentação de materiais ou outros bens móveis, inclusive, máquinas, veículos, ferramentas e utensílios, para serem utilizados na obra, e que devam retornar ao estabelecimento de origem, poderá ser acobertada por Nota Fiscal com indicação dos locais de procedência e destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito, consignando-se, como natureza de "Simples Remessa";

- se os materiais adquiridos de terceiros, em operações internas, e destinados às obras transitarem pelo estabelecimento da consulente, enquanto inscrita no CCE/MT, deverá emitir Nota Fiscal, antes da saída da mercadoria, com indicação do local da obra, sem destaque do imposto;

- os materiais adquiridos de terceiros, em operações internas, poderão ser remetidos pelo fornecedor diretamente para obras, desde que no documento emitido pelo vendedor constem o nome, o endereço, e os números de inscrição, estadual e no CGC, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local da obra onde serão entregues os materiais.

Vale ressaltar que as aquisições interestaduais, bem como suas respectivas obrigações acessórias, têm tratamento específico na legislação tributária doméstica, já comentada no início desta consulta.

A título de conhecimento, vale destacar que o § 2º do artigo 33 da Portaria nº 114, de 26.12.2002, dispõe sobre a inscrição no CCE/MT de canteiros de obras, pelo prazo certo de duração dos serviços, conforme contrato, de empresas de construção civil sediada em outra Unidade da Federação.

No entanto, não é demais frisar que a faculdade da inscrição no CCE/MT, somente se aplica às hipóteses de exclusiva prestação de serviço de obras de construção civil ou hidráulica por empresas de construção civil, sem o fornecimento de materiais, não se estendendo, assim, à situação consultada.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 21 de março de 2007.
Érica Marques Siqueira Silva
FTE Matr. 1179530010De acordo,
Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, ___/___/___.
Maria Célia de Oliveira Pereira
Coordenadora Geral de Normas da Receita Pública