INFORMAÇÃO Nº 117/2008 – GCPJ/SUNOR

......, estabelecida na ....., inscrita no CNPJ sob o nº ...... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., formula consulta sobre os créditos admitidos pelo Decreto nº 4.540/2004.

1) Para tanto, em síntese, expõe que (no original não constam os grifos):

1.1) a empresa "viu-se enquadrada indevidamente nas disposições do Decreto 4.540/2004 quando do recebimento de transferência de mercadorias oriundas de sua Matriz no Estado do Espírito Santo, assim, sofrendo a glosa de 11% do crédito de entrada das mercadorias" (fl. 02);

1.2) "inconformada com as glosas efetuadas, passou a solicitar as devidas alterações nos lançamentos dos DAR's que haviam sofrido a glosa, alegando, em suma, que a hipótese de incidência declarada no citado Decreto seria exclusivamente a fruição de Benefício Fiscal idêntico na Unidade da Federação de origem, no caso, o Estado de Espírito Santo" (fl. 02);

1.3) "a matriz da requerente não faz jus aos benefícios concedidos pelo Estado do Espírito Santo, por não ser uma unidade atacadista, mas, indústria, conforme disposição expressa no Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, artigo 107" (fl. 02);

1.4) "obteve êxito na primeira solicitação de revisão de lançamento" (fl.02);

1.5) ao dar entrada em outra solicitação, o serviço fiscal alegou "que a empresa enquadrava-se na incidência do Decreto, através do item 11.4 do anexo, sendo que, fora advertida que a análise não deveria ser feita dessa forma, através do anexo, pois, evidente que os produtos ali constariam, porém a hipótese de incidência não é relativa ao produto, mas sim, e exclusivamente, à fruição de Benefício Fiscal na Unidade da Federação de Origem" (fls. 03);

1.6) insistiram "que havia ambigüidade no texto do item 11.4, desconsiderando a hipótese de incidência (...) submetendo a requente a consulta à SUNOR" (fl. 03);

1.7) foi editado o Decreto 1.378/2008 (fl. 03);

1.8) "a partir de 1º de junho de 2008, segundo o Decreto 4.540/2008, as empresas que enquadravam-se na hipótese de incidência, agora deveriam fazer o recolhimento antecipado do tributo devido, quando da entrada em território mato-grossense" (fl.03);

1.9) "foi o que passou a suceder, desta feita, viu-se coagida ilegalmente ao recolhimento antecipado do tributo da mercadoria que adentrava no território de Mato Grosso, através da lavratura do TAD nº ...., onde, além do pagamento antecipado com a insistência na glosa de 11% do crédito de origem, ainda com a elevação da base de cálculo em 100%" (fl.03);

1.10) "tentou insistentemente fazer valer os seus direitos, sem lograr êxito, vendo-se obrigada a fazer o recolhimento antecipado do valor exacerbado para ver-se em posse de suas mercadorias, numa evidência de excesso de exação" (fl.03);

1.11) "uma vez que as autoridades fiscalizadoras do Estado de Mato Grosso, hora sim, hora não reconhecem um direito evidente da requerente, esta administrativamente, recorre ao saneador parecer desta superintendência, crendo assim, que não mais sofrerá as sanções indevidas que vem suportando" (fl.03).

2) Por fim requer:

2.1) Parecer de que a consulente não está inserida na hipótese descrita no Decreto nº 4.540/2004 (fl. 03);

2.2) Declaração de improcedência da lavratura do TAD nº ...., autorizando a requerente à repetição do indébito (fl. 04).

3) A interessada juntou:

- Cópia do comprovante de pagamento do TAD nº .... (fl. 05);

- Cópia do TAD nº ..... (fl. 06/08);

- Cópia da procuração (fl.09/10).

É o relatório.

4) Os dispositivos citados pela consulente, bem como os que esclarecem a matéria, estão transcritos a seguir e estabelecem:

4.1) Inciso XXI, do Artigo 107, do RICMS / ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002:

"Seção VIII
Do Crédito Presumido

Art. 107. Fica concedido crédito presumido:

(...)

XXI – Revogado

Incluído inciso XXI pelo Decreto n.º 1.168-R, de 24.06.03, efeitos de 01.08.03 até 31.07.08:

XXI - de onze por cento, nas operações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial atacadista estabelecidos neste Estado (...) ":

4.2) O questionado item 11.4 do Anexo Único do Decreto nº 4.540/02, consolidado até o Decreto nº 1.429/2008, deste Estado:

Anexo Único – Decreto Nº 4.540, DE 02 de Dezembro de 2004.

(...)

11 - ESPIRITO SANTO (Item acrescentado pelo Decreto nº 369/2007)

4.3) A CNAE da consulente e o ICMS Garantido Integral, conforme Anexo XI, do RICMS/MT:"Art. 1º A partir das datas assinaladas, ficam sujeitos ao recolhimento do ICMS Garantido Integral, de acordo com o disposto no Capítulo VI-A do Título VII do Livro I das disposições permanentes, observados os correspondentes percentuais de margem de lucro:

I – nos termos do inciso I do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, os contribuintes enquadrados em CNAE arrolada no quadro que segue:

(...)

§ 1º Os percentuais de margem de lucro previstos nos incisos do caput, estabelecidos para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou para a mercadoria, conforme o caso, ficarão reduzidos em 50% (cinqüenta por cento), nas seguintes hipóteses:

I – lançamento de ofício processado no âmbito da Gerência de Informações de Nota Fiscal de Entrada – GINF da Superintendência de Informações do ICMS, com base em documento fiscal tempestivamente apresentado ao fisco;

II – lançamento efetuado no âmbito das Gerências de Execução de Trânsito que integram a Superintendência de Execução Desconcentrada ou no âmbito da Gerência de Controle de Transportadoras da Superintendência de Fiscalização, relativamente ao documento fiscal idôneo, pertinente a operação ou prestação regular, promovida ou executada por estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária.

(...)
 

§6º Não se aplica à redução de que tratam os incisos do parágrafo primeiro deste artigo, a operação ou prestação relacionado em legislação complementar, cujo crédito de ICMS inidôneo ou irregular se encontrar amparado por benefício fiscal de ICMS não autorizado por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7-1-75. (§2º do artigo 5º da Lei 7098/98 e Decreto 4540/04)"4.4)

Segundo cópia do TAD nº .... (fl.06) a consulente teria infringido os seguintes dispositivos do Decreto nº 4.540/04:

"Art. 1º. O crédito do (...) ICMS, correspondente à entrada de mercadoria ou bem remetido a estabelecimento localizado em território mato-grossense, por estabelecimento que se beneficie com incentivos ou benefícios fiscais indicados no Anexo Único, será admitido na mesma proporção em que o imposto venha sendo efetivamente recolhido à unidade federada de origem, na conformidade do referido Anexo.
 

§ 1º O crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria oriunda de outra unidade federada somente será admitido ou deduzido, na conformidade do disposto no "caput", ainda que as operações estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos não listados no Anexo Único. (Renumerado de Parágrafo único para § 1º pelo Decreto nº 6.179/2005)
 

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, no cálculo do imposto devido por contribuinte mato-grossense, a título de diferencial de alíquotas, pela entrada de bens do ativo imobilizado ou material de uso ou consumo. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.179/05)

(...)"

4.5) Portaria Nº 169/2005-SEFAZ - Consolidada até a Portaria nº 63/2008 que dispõe sobre o Sistema TAD-e:"(...)
 

Art. 20 O TAD-e poderá ser cancelado no Sistema TAD-e quando for constatada a existência de erro formal na sua lavratura.

Parágrafo único No cancelamento do TAD-e, será observado o que segue:

I – poderá ser efetuado pelo seu autor, pelo supervisor de jornada ou plantão ou pelas demais autoridades fazendária competentes, desde que autorizados pelos seus superiores hierárquicos ou, ainda, pelos Superintendentes da Superintendência de Execução Desconcentrada ou da Superintendência de Fiscalização; (Nova redação dada pela Port. nº 60/2007)

II – o responsável pelo cancelamento do TAD-e deverá promover seu registro no respectivo Sistema, informando as causas que motivaram a medida; (Nova redação dada pela Port. nº 60/2007)

III – o cancelamento fica condicionado à homologação pela chefia imediata;

(...)"

4.6) Sobre a restituição das quantias recolhidas indevidamente, o RICMS deste Estado prevê:"(...)
 

Art. 537 As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado poderão ser restituídas, no todo ou em parte, aos contribuintes que comprovarem o seu pagamento.

§1º A repetição do indébito será requerida, apreciada e decidida pela:

(...)

II – gerência de Gestão do Crédito Fiscal da Superintendência de Informações do ICMS, nas demais hipóteses.
 

Art. 539 A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicada pela causa da restituição.
 

Art. 545-B Observado o disposto no parágrafo único do artigo 537, o órgão competente para apreciar:

I – Repetição de indébito ou pedido de crédito de qualquer natureza, vinculado ao ICMS, qualquer que seja o regime de apuração do imposto é a Gerência de Gestão do Crédito Fiscal da Superintendência de Informações do ICMS;

II – Reconhecimento de desoneração do imposto, vinculado ou não a repetição do indébito, é a gerencia com atribuições pertinentes e na ausência desta Gerência de Gestão do Crédito Fiscal da Superintendência de Informações do ICMS;

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deverá observar os requisitos mínimos previstos no § 1º do artigo 534-A, dispensadas as exigências de que tratam os seus §§ 2º a 4º, somente produzindo efeitos depois de ser aprovada e homologada pelo gerente e respectivo Superintendente Adjunto.

(...)"

5) Conforme extratos anexados às fls. 13/16, extraídos dos Sistemas de Informações Cadastrais desta SEFAZ, da Receita Federal e do Sintegra do Espírito Santo:

6) Toda fundamentação elaborada pela consulente está correta, pois:

6.1) O item 11.4 do Anexo Único do Decreto nº 4.540/04, tanto na redação anterior como na atual, impõe restrição à utilização do crédito total, somente às operações em que as mercadorias (menos o café, energia elétrica, combustíveis, mercadorias para consumidor final e as sujeitas à substituição tributária) são remetidas por estabelecimento comerciais atacadistas, estabelecidos no Estado do Espírito Santo.

6.2) Nota-se ainda, que as mercadorias nele excetuadas (café, energia elétrica, combustíveis, mercadorias para consumidor final e as sujeitas à substituição tributária) mesmo se remetidas por estabelecimentos comerciais atacadistas não podem sofrer glosa de crédito com base neste item.

6.3) É claro que se a mercadoria foi remetida por estabelecimento industrial, o adquirente não pode sofrer glosa de crédito, com fundamento no item 11.4 do Anexo Único do Decreto nº 4.540/04.

6.4) Tanto o estabelecimento matriz da consulente (fl. 11), como a filial remetente de CNPJ 28.053.619/0017-40 (fl. 06) são inscritas com o CNAE 10.93-7-01 – Fabricação de produtos derivados do cacau e de chocolates; ou seja, os remetentes não são estabelecimentos comerciais atacadistas.

6.5) Assim sendo; no presente caso, é de concluir inaplicável à consulente a restrição imposta pelo item 11.4 do Anexo Único do Decreto nº 4.540/04.

7) Quanto à solicitação da consulente para que este Órgão Consultivo declare improcedente a lavratura do TAD e autorize a repetição do indébito, informa-se não ser de competência desta Superintendência manifestação a respeito. Contudo, à vista da consulta, nos termos da Portaria nº 169/2005-SEFAZ, a consulente poderá solicitar revisão do TAD junto à Superintendência da Execução Descentralizada - SUED; como também, caso a revisão seja favorável, a repetição de indébito junto à Gerência de Gestão de Crédito Fiscal (GGCF) da Superintendência de Informações do ICMS – SUIC.

8) Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente informação, acompanhada de todos os expedientes de fl. 02 até fl. 16 para as seguintes unidades:

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá-MT, 22 de julho de 2008.

Aparecida Watanabe Yamamoto
FTE - Matrícula 383.290.015

De acordo:
Antonio Alves da Silva
Respondendo pela Gerência de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 22/07/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública