Senhor Secretário:

Através do Ofício nº ..., a entidade acima indicada solicita esclarecimentos sobre a legislação tributária, cujas questões adiante indicadas são acompanhadas das respectivas respostas.

1 - Por que da variação do ICMS em termos de alíquota por mercadoria?

A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, inciso III, prevê que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias." (Destacou-se).

Observada a mínima, que não pode ser inferior à interestadual, o Estado de Mato Grosso adota três alíquotas ex vi do disposto no art. 24 da Lei nº 5.419, de 27.12.88, com suas alterações posteriores:

- 12% (doze por cento), para os produtos da chamada cesta básica;
- 25% (vinte cinco por cento), para os supérfluos;
- 17% (dezessete por cento), para os demais.

É de se observar que o fornecimento de energia elétrica também tem alíquota progressiva em razão do consumo e do seu destino.

Ressalta-se que não se noticiou as alíquotas relativas às operações interestaduais.

2 - Uso de crédito do ICMS de produtos diferidos aplicados na produção agropecuária.

De início, convém que se efetue retrospecto da legislação que disciplina a aquisição dos insumos agrícolas e seus créditos, desde a inclusão do art. 340-A no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89.

Mas, dada a sua extensão e a irrelevância para a hipótese consultada, não se reproduzirá a íntegra do art. 336 do RICMS, reportando-se, quando for o caso, apenas ao seu "caput".

Através do Decreto nº 2.718, de 09.07.90, conferida ao art. 336 a seguinte redação:"Art. 336 - Fica diferido para o momento da saída da colheita ou para o momento previsto no artigo anterior, o recolhimento do imposto incidente nas operações internas com os produtos:

(...)."
O mesmo Decreto incluiu no Regulamento do ICMS o art. 340-A:

"Art. 340-A - É vedado o crédito relativo as operações e prestações vinculadas as saídas com o diferimento previsto neste Capítulo."

O Decreto nº 2.771, de 06.08.90, contudo, alterou o art. 336, cujo "caput" passou, a partir de então, a vigorar com a seguinte redação:"Art. 336 – Fica diferido para o momento da saída da colheita ou para o momento previsto no artigo anterior, o recolhimento do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, quando destinados a estabelecimentos inscritos no Cadastro Agropecuário devidamente identificados na Nota Fiscal modelo 1, para o uso exclusivo na agropecuária ou na criação de animais:

(...)."

Em 03.04.92, foi celebrado o Convênio ICMS 36/92, cuja cláusula terceira dispôs:Cláusula terceira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo ou isenção do ICMS às operações internas dos produtos arrolados nas Cláusulas anteriores nas condições ali estabelecidas." (Grifou-se).

Merece ser acrescentado que os produtos remetidos são insumos da agropecuária, assim como o Convênio teve efeitos inicialmente estipulados até 31.12.92.

Com o permissivo do Convênio referenciado, foi incluído nas Disposições Transitórias do RICMS o art. 42, conforme Decreto nº 1.577, de 06.06.92. Eis o seu texto:"Art. 42 - Ficam isentas do ICMS até 31 de dezembro de 1992 as operações internas com os produtos arrolados nos artigos 40 e 41, observadas as condições neles estabelecidas bem como a exigência de anulação de crédito prevista no inciso I do art. 36 da Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988.

Parágrafo único - Em decorrência da isenção referida no 'caput' fica suspenso o regime de substituição tributá-ria, com a retenção antecipada do imposto, previsto para as operações com produtos mencionados no inciso I do art.40." (Grifou-se).

A isenção transitória acarretou também a suspensão do diferimento previsto no art. 336, consoante o art. 5º do mesmo Decreto nº 1.577:

"Art. 5º - Ficam suspensos os efeitos do inciso I do art. 5º e do art. 336 do Regulamento do ICMS, aprovado pe-lo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989 e revogado o inciso 80 XXXVI do art. 5º do mesmo diploma legal." (Foi grifado).

A aplicação do art. 340-A do RICMS, entretanto não se restringe às hipóteses do art. 336, daí por que, apesar da suspensão dos efeitos deste, a alteração do seu texto, determinada pelo art. 1º do Decreto nº 1.577:"Art. 340-A - O crédito do ICMS, relativo à entrada de mercadorias cuja saída esteja alcançada pelo diferimento, será transferido ao responsável pelo recolhimento do imposto diferido.

§ 1º - O crédito a ser transferido fica limitado ao valor do imposto relativo à aquisição da mesma mercadoria.

§ 2º - A transferência do crédito do imposto a que se refere este artigo será feita através da mesma nota fiscal que acobertar a saída da mercadoria."
Tendo em vista a celebrado dos Convênios ICMS 144 e 148/92, o Estado de Mato Grosso fez incluir em seu Decreto nº 2.511, de 29.01.93, o art. 5º com o seguinte teor:

"Art. 5º - Ficam prorrogados até 31 de dezembro de 1993 os benefícios previstos nos artigos 40, 41 e 42 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, sendo que o estabelecimento remetente deverá deduzir do preço da mercadoria o valor correspondente ao imposto dispensado, fazendo constar expressamente na Nota Fiscal, demonstrativo da respectiva dedução."

Por fim, o Convênio ICMS 124/93, que aguarda a publicação de sua ratificação nacional para entrar em vigor, mais uma vez prorrogou as disposições do Convênio ICMS 36/92, desta feita, até 30.06.94.

Em relação à redação original do art. 340-A, a Assessoria Tributária reiteradamente manifestou-se afirmando que o diferimento não é instituto enquadrado como norma geral de direito tributário, constituindo-se, sim, em técnica de tributação de que se valem as unidades federadas, a fim de estabelecerem concessões que facilitem a cobrança do imposto em seu território, inclusive com a redução de custos pela aquisição dos produtos por ele beneficiados.

Anote-se, ainda, que o diferimento é faculdade outorgada ao contribuinte, que dele se utiliza nas condições estabelecidas pela entidade tributante.

Vale destacar, contudo, ficar reservado ao contribuinte o direito de efetuar as operações com o destaque - e, conseqüentemente, recolhimento do imposto, assegurando-se o aproveitamento do crédito correspondente a aquisição da mercadoria.

A opção pelo diferimento, todavia, implica submissão às suas condições, fosse a vedação do crédito, como asseverada pelo texto inicial do art. 340-A, seja sua transferência como imposta pela redação ora em vigor.

Já a anulação de crédito em função da saída de mercadoria agraciada com isenção e princípio decorrente da própria Constituição Federal de 1988, conforme seu art. 155, § 2º, inciso II, alínea "b".

3 - É possível reduzir a margem de lucro bruto estabelecida para efeitos de se apurar a base de cálculo do imposto retido?

A princípio, a margem de lucro bruto decorre de Protocolos, quando não de Convênios, celebrados entre as unidades federadas signatárias.

Assim, apenas a alteração do ato normativo hierarquicamente superior permitiria, no Estado, a sua modificação.

4 - Por que da revogação do tratamento diferenciado para micro-empresas?

A revogação do tratamento especial conferido às microempresas foi conseqüência do ordenamento jurídico introduzido pela Carta Magna de 1988.

Com a entrada em vigor do novo Sistema Tributário Nacional (1º.03.89), passou a vigorar também a Lei nº 5.419/88, aqui ia mencionada, ficando então revogadas as disposições da Lei nº 4.879, de 31.07.85, instituidora, neste Estado, do regime tributário a microempresa, agraciando-a com isenção do antigo ICM.

Entretanto, o Convênio ICM 40/89, que produziu efeitos a partir de 1º.03.89, manteve a isenção para as microempresas nos termos da legislação do ICM até 31.03.89, prazo esse prorroga-do depois para 30.04.89, 31.05.89 e, finalmente., 31.12.89 (Convênios ICMS 25/89, 48/89 e 105/89).

Após essa data, expirou-se, em definitivo, a aplicação do benefício isencional previsto na Lei nº 4.879/85, assim como de suas demais regras.

Por outro lado, o Estado não têm competência, para, isoladamente, estabelecer qualquer benefício fiscal.

A Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II , combinado com o seu parágrafo 2º, inciso XII, alínea "g", determinou que à lei complementar cabe "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados."

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, porém, autorizou que as unidades federadas celebrassem convênio, nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, regulando provisoriamente a matéria, se não fosse editada, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da promulgação da Constituição, lei complementar necessária à instituição do ICMS (art.34, § 8º).

E, em consonância com a citada Lei Complementar nº 24/75, qualquer benefício fiscal somente pode ser concedido na forma de convênio, celebrado e ratificado pelas unidades fe-deradas no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

Não é demais a reprodução do art. 1º do aludido Diploma Legal:"Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução de base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros - fiscais, concedidos com base no imposto de circulação de mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e as extensões das isenções vigentes nesta data." (Grifou-se).
Desta forma, a Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, que instituiu o ICMS no Estado de Mato Grosso, curvando-se diante dos preceitos legais mais elevados, asseverou no "caput" de seu art. 4º:"Art. 4º - As isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados, na forma prevista em lei complementar federal.

(...)."

Pelo exposto, conclui-se não ter a legislação estadual o condão de restabelecer o benefício extinto.

5 - Substituição tributária - ao se adquirir mercadoria sob este regime, o ICMS é pago antecipadamente. Por que, ao revendê-la em operação interestadual, o imposto deve ser pago novamente, podendo, mesmo, ser apreendida?

A fim de melhor elucidar a matéria, transcrever-se-á o inciso III do art. 289 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, com a redação introduzida pelo Decreto nº 3.779, de 08.11.93:"Art. 289 - Observadas as normas complementares relativas ao regime de substituição tributária, estabelecidas em ato normativo baixado pelo Secretário de Fazenda, o imposto será arrecadado e pago:

(...)

III - antecipadamente pelo industrial, importador, arrematante da mercadoria importada, comerciante atacadista, dis-tribuidor ou engarrafador, em relação às subseqüentes saídas movidas por quaisquer estabelecimentos para o território do Estado...

(...)." (Sem os destaques no original).

No mesmo sentido, o art. 1º da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29.07.92, assevera:"Art. 1º - Ficam sujeitas ao regime da substituição tributária as mercadorias relacionadas nos anexos I a V desta Portaria Circular, cabendo ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadoria importada e apreendida, engarrafador de água, ou abatedor, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a resposabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subseqüentes a se realizem neste Estado por estabelecimento distribuidor, atacadista e varejista.

(...)." (Destaques apostos).
Deflui-se da leitura dos dispositivos reproduzidos que o ICMS retido antecipadamente é recolhido em favor do Estado de Mato Grosso.

Ao realizar a operação interestadual, em particular, com contribuintes do imposto, há que se salvaguardar os interesses do Estado destinatário, daí efetuar-se a tributação da saída aqui realizada pelo regime normal.

No entanto, o contribuinte mato-grossense não fica desprotegido, nem irá pagar imposto duplamente pela mesma operação.

Reza o art. 30 da Portaria Circular nº 065/92 - SEFAZ:"Art. 30 - Nas saídas interestaduais de mercadorias em que o imposto deva ser debitado, o contribuinte substitui do deste Estado, poderá creditar-se do valor do ICMS normal e do retido, pagos por ocasião das aquisições dessas mercadorias.

§ 1º - Se as saídas previstas neste artigo estiverem beneficiadas por não incidência ou isenção, o contribuinte poderá creditar-se apenas do ICMS retido.

§ 2º - Para utilização do crédito de que trata este artigo, será exigida prova efetiva do ingresso das mercadorias no estabelecimento destinatário."
Portanto, ao se assegurar o direito ao crédito, a legislação proporciona o restabelecimento do regime normal de tributação.

6 - Estimativas - Comentários gerais, divergência do prazo para pagamento da diferença, se saldo devedor, ou para recebimento, se saldo credor. Como proceder a revisão em caso de ser o valor estimado muito elevado?

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 1.944, de 06.10.89, estatui em seu art. 75:"Art. 75 - Os estabelecimentos dos contribuintes obrigados à escrituração fiscal apurarão o imposto a recolher, de conformidade com os seguintes regimes:

I - regime de apuração normal;

II - regime de estimativa."
Todavia, a estimativa, revela-se antes regime de pagamento, conquanto dever a empresa prosseguir efetuando a apuração mensal, para, em 30 (trinta) dê junho e 31 (trinta e um) de dezembro, levantar a diferente entre o montante recolhido e o apurado pelo regime normal (art. 82 do RICMS).

O próprio art. 82 prevê os prazos de recolhimento em caso de ser a diferença favorável ao fisco: 31 de julho do mesmo ano e 31 de janeiro do ano seguinte (§ 1º, item 1).

Quando a diferença favorecer à empresa, exige a legislação a homologação pelo fisco, além do cumprimento de outras obrigações acessórias (art. 82, §§ 1º, item 2, e 2º do RICMS).

Isto por que o valor é estimado com base em dados colhidos junto à própria empresa, tendendo a se aproximar o mais possível do real.

Eis o que dispõem os §§ 2º e 3º do art. 80 do RICMS:"Art. 80 - ...

(...)

§ 2º - O enquadramento do estabelecimento no regime de estimativa obedecerá a critério do fisco, que poderá ter em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas.

§ 3º - Com base em dados declarados pelos contribuintes e em outros de que dispuser o fisco, serão estimados os valor das operações e/ou prestações e o montante do imposto a recolher no período considerado."
Além da Seção III do Capítulo V do Título III do Livro I do RICMS, norteiam o regime de estimativa a Portaria Circular nº 012/93 - SEFAZ e suas alterações posteriores (Portarias Circulares nº(s) 032 e 114/93 - SEFAZ), cujo art. 2º preceitua:"Art. 2º - O valor estimado, a ser recolhido no período considerado, será calculado com base nos valores registra dos na escrita fiscal e/ou contábil ou outro documento que espelhe a real capacidade contribuitiva do Estabelecimento, com a respectiva margem de lucro, apresentados através da Guia de Lançamento de Estimativa - GLE.

§ 1º- A GLE conterá dados relativos às entradas e saídas de mercadorias, débitos e créditos do ICMS, bem como de todas as despesas do estabelecimento nos últimos 06 (seis) meses.

(...)."

Daí, concluir-se que o valor estimado reflete a real condição da empresa.

De qualquer forma, o "quantum" estimado, assim como o próprio enquadramento no regime de estimativa, poderão ser revistos, mediante reclamação apresentada pelo contribuinte na Exatoria Estadual de seu domicílio, nos termos do art. 8º da cita da Portaria Circular nº 012/93, observada a redação introduzida pela Portaria Circular nº 114/93-SEFAZ.

Assegura-se, também, à empresa o direito de recorrer da reclamação considerada improcedente pelo Coordenador Executivo de Fiscalização ao Coordenador Geral de Administração Tributária (art. 9º da aludida Portaria Circular nº 012/93).

7 - ICMS sobre energia elétrica

Não se precisou a dúvida relativa a matéria. Assim, comentar - se - aqui que o fornecimento de energia elétrica e tributado mediante a aplicação de alíquotas progressivas que variam de 0 a 25%, conforme o consumo mensal e a classe do usuário, ex vi, do disposto no art. 24, inciso V, da Lei nº 5.419, de 27.12.88, que instituiu o ICMS no Estado de Mato Grosso, observada a redação, o introduzida pela Lei nº 5.902, de 19.12.91.

8 - Possibilidade de incentivos fiscais nas agroindústrias

Ao se cuidar da questão referente às microempresas, noticiou-se que o Estado acha-se impedido de, em ato isolado, conceder qualquer benefício fiscal.

Destarte, recomenda-se aqui a leitura dos comentários e da legislação reproduzida quando da resposta a questão nº 4, que sem dúvida, esclarecerão os motivos que obstam o atendimento a reivindicação.

Por fim, outras questões são levantadas. Contudo, versando sobre matéria de cunho doutrinário ou operacional, que por não constituirem dúvida relativa a legislação tributária, foge a competência desta Assessoria respondê-las.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 03 de janeiro de 1993.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE
De acordo:João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários