ICMS – Fabricante de “Haste de aterramento”, classificada no código NCM/SH 7326.90.90 – Quanto às operações interestaduais, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000) – Quanto às operações internas com produtos, classificados na posição 7326 da NBM/SH, que se caracterizem como “materiais de construção e congêneres”, e correspondam à descrição de mercadoria “abraçadeiras”, ou seja, tratando-se de um tipo de “abraçadeira”, será aplicável a substituição tributária prevista no artigo 313-Y, inciso I e § 1º, item 93, do RICMS/2000, observados os termos da Decisão Normativa CAT–6, de 09-04-2009.

1. A Consulente com atividade de “fabricação de outros equipamentos e aparelhos elétricos não especificados anteriormente”, conforme CNAE, expõe o seguinte relato:

“O protocolo ICMS 32, de 5 de junho de 2009, publicado no DOU de 01/07/09, e Portaria CAT 46/09, item 93, está gerando duvida na interpretação por parte de nossos clientes do Estado de Minas Gerais, no que diz respeito ao Anexo Único, Código NCM/SH, 73.26 -Abraçadeiras:

1- No caso de nosso produto, haste de aterramento, classificação fiscal 73269090- Outras obras de ferro ou aço - Outras, de acordo com a TlPI, enquadrado no grupo de materiais de construção, entendemos sujeito a Substituição Tributária;

2- Na interpretação de nossos clientes mineiros, apenas 'abraçadeiras' está incluída nesta legislação, portando haste de aterramento, não está sujeita à Substituição Tributária.

3- Inclusive a NCM mencionada é embasada na Informação n° 235, processo n° 10840.001479/90-39, cópia anexa.

A dúvida é em razão ao produto de classificação fiscal 73269090 de descrição - Outras obras de ferro ou aço, estar ou não sujeito à substituição tributária.”

2. Oportuno esclarecer, inicialmente, muito embora a presente consulta não diga respeito à base de cálculo da substituição tributária, que a Portaria CAT 109/2008 (que havia sido alterada pela Portaria CAT 46/2009, citada pela Consulente) foi revogada pela Portaria CAT 78/2010.

3. Isto posto, observamos que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 (ver também item 3 do Comunicado CAT 36/2009), o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicação de Protocolos ICMS em relação às saídas interestaduais de materiais de construção e congêneres com destino a outros Estados, a Consulente deverá encaminhar consulta ao Fisco do Estado de destino da mercadoria.

3.1 Dessa forma declaramos a consulta ineficaz com relação ao questionamento no que tange às operações interestaduais com destino ao Estado de Minas Gerais, com fundamento no artigo 517, V, combinado com o artigo 510, ambos do RICMS/2000.

4. Por sua vez, quanto às mercadorias que serão objeto de saídas com destino a estabelecimento localizado em território paulista, nos termos da Decisão Normativa CAT–6, de 09-04-2009, deverá ser efetuada a retenção antecipada quando os produtos: 1) estejam arrolados no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, correspondendo tanto à descrição quanto à classificação segundo a NBM/SH ali relacionadas e 2) se caracterizem como materiais de construção e congêneres:

“Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009 (DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

“A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado “Operações relativas à construção civil”) do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte.

Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008”. (Grifos nossos).

5. Desse modo, estando o produto “haste de aterramento” objeto das operações internas de saída da Consulente, corretamente classificado na posição 7326 da NBM/SH, caracterizando-se como “materiais de construção e congêneres”, e correspondendo à descrição de mercadoria “abraçadeiras”, ou seja, tratando-se de um tipo de “abraçadeira”, será aplicável a substituição tributária prevista no artigo 313-Y, inciso I e § 1º, item 93, do RICMS/2000; em caso negativo não será aplicável.

6. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação formulada somente no que tange às saídas com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.