............................., que representa as empresas atacadistas de Goiás, exceto as sediadas no .........................., expõe que as associadas mantêm operações de venda de produtos do segmento para clientes no mercado interno e externo, sendo, grande parte desses clientes, empresas de construção civil, constituídas sob a modalidade de Sociedade de Propósito Específico – SPE.

As associadas da consulente realizam operações internas e interestaduais que destinam mercadorias às empresas de construção civil, localizadas em Goiás e nos Estados da Bahia, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio grande do Norte, Sergipe e Distrito Federal, sendo estas consideradas ‘não contribuintes’ do ICMS; aplicando, nas operações interestaduais, o benefício fiscal do art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE, proveniente do Convênio ICMS 137/2002.

Visando a correta aplicação dos dispositivos legais às operações do segmento atacadista, a Consulente indaga:

1 – Quais os CNAE’s específicos para ser considerada SPE?

2 – A SPE é considerada uma construtora?

3 – Uma SPE é obrigada a ter inscrição estadual? Caso tenha alguma das atividades abaixo será obrigada a ter inscrição estadual? Por conseguinte, será considerada construtora?

I – construção, demolição, reforma ou reparação de prédio ou de outras edificações;

II – construção e reparação de estrada de ferro e de rodagem, inclusive o trabalho concernente às estruturas inferior e superior de estrada e obra de arte;

III – construção e reparação de ponte, viaduto, logradouro público e outras obras de urbanismo;

IV – construção de sistema de abastecimento de água e saneamento;

V – execução de obra de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulica marítima e fluvial;

VI – execução de obras de elétrica e hidrelétrica;

VII – execução de obra de montagem e construção de estrutura em geral.

4 e 5 – As associadas podem utilizar o benefício de redução da base de cálculo para 10% (dez por cento), nas operações internas e interestaduais, com destino a SPE que possua atividade de construtora? (Os quesitos 4 e 5 foram agrupados, tendo em vista a semelhança entre si)

6 – Nas vendas para SPE, podem se creditar do imposto retido com base no art. 45, inciso X, e no art. 46, inciso V, ambos do Anexo VIII, do RCTE?

7 – Pode a empresa atacadista utilizar o benefício de base de cálculo reduzida para 10% (dez por cento) nas operações internas e interestaduais com destino às empresas regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda, que possua atividade registrada no CNAE 4.143, mesmo sem inscrição estadual (ofício nº .../..., aditivo às fls. ...)?

Considerando que os quesitos de ‘1 a 6’, acima, tem por base a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, tecemos os seguintes comentários:

A Sociedade de Propósito Específico – SPE (associativismo) foi instituída pela Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, que alterou a LC nº 123/2006, em seu art. 56.

A SPE somente pode ter como sócias pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional (§ 1º, do art. 56, da LC nº 123/2006), bem como, pode ser optante do regime de tributação do Simples Nacional, nas situações em que sua receita bruta anual não ultrapasse a R$ .... (........), ou adotar o regime normal de tributação.

A SPE deverá arquivar, seus atos, no Registro Público de Empresas Mercantis e será constituída como limitada (art. 56, § 2º, inciso VII, da LC nº 123/2006), observando, portanto, os art. 1052 a 1087, da Lei nº 10.406, de 1º de janeiro de 2002, que institui o Código Civil.

Seguem respostas aos quesitos apresentados pela consulente:

1 - O inciso II, do § 2º, do art. 56, da LC nº 123/2006 é exaustivo quanto à definição das possíveis atividades econômicas da SPE, as quais são:

a) operações de COMPRAS para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam SUAS SÓCIAS;

b) operações de VENDA de bens adquiridos das microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam SUAS SÓCIAS para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias.

Corroboram, para firmar o entendimento acima, os incisos VIII e IX, do art. 56, da LC nº 123/2006, a seguir transcritos:

“.....................................................................................................................

VIII – deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que  sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda; e

IX – deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens.

................................................................................................(grifo nosso)”.

Depreende-se que as atividades, de natureza comercial, permitidas à SPE podem ser classificadas em 3 (três) grupos: 1) somente de compra de bens para revenda às suas sócias; 2) somente de venda de bens adquiridos de suas sócias; 3) associação das duas atividades anteriormente descritas.

2 - Assim, não vemos, nas exposições acima, amparo legal para que a SPE seja uma construtora, com atividades econômicas elencadas no item 07 (e subitens) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

3 - Analisando as explanações acima, concluímos que, por ter atividade econômica de compra e venda de bens (mercadorias), a SPE é contribuinte, devendo ter inscrição estadual, tendo em vista que a circulação desses bens deverá se dar por meio de nota fiscal e, para tal, é imprescindível a inscrição estadual.

A lista de atividades, descritas pela consulente no quesito “3”, encontra-se expressa no item 07, e seus subitens, da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, portanto, constituem atividades sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, podendo, a “construtora”, possuir inscrição estadual para emissão de nota fiscal com a mera finalidade de movimentação de bens entre suas obras.

4 e 5 - O benefício fiscal de redução da base de cálculo, nas operações internas, pode ser utilizado por contribuinte industrial ou comerciante atacadista que destine mercadoria, dentre outras, para comercialização, portanto, pode ser aplicado nas vendas à SPE, obedecidas às disposições previstas no art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, do RCTE. Alertamos, também, para a exigência do pagamento do Fundo PROTEGE, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso II, e § 4º, ambos do Anexo IX, do RCTE.

Em se tratando de operações interestaduais, nas quais o comerciante atacadista goiano remeta mercadoria para SPE, estabelecida em outra unidade da Federação, poderá, o mesmo, utilizar o benefício fiscal de crédito outorgado de 3% (três por cento), aplicado sobre o valor da correspondente operação, nos termos do art. 11, inciso III, do Anexo IX, do RCTE.

É importante salientar que o benefício do crédito outorgado está condicionado ao pagamento do Fundo PROTEGE, conforme art. 1º, § 3º, inciso III, e § 4º, ambos do Anexo IX, do RCTE.

6 - O direito ao creditamento de ICMS substituição tributária, nos termos dos art. 45 e 46, ambos do Anexo VIII, do RCTE, é reconhecido, nas operações internas, destinadas a contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.

7 – A resposta a este item abrange as SPE constituídas, exclusivamente, na forma do art. 9º, da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Primeiramente, se faz mister, identificar as divisões da Seção Construção, as quais, segundo o Conselho Nacional de Classificação – CONCLA, assim distingue:

41 – construção de edifícios;

42 – obras de infra-estrutura;

43 – serviços especializados para construção.

As seções acima fazem parte do item “7” da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, sendo, tais atividades, tributadas pelo ISS, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, a qual fica sujeita ao ICMS.

As atividades, mencionadas, constituem-se plenamente em prestação de serviços, em conformidade com a LC nº 116/2003, haja vista que são empresas de construção civil, as quais podem ou não ter inscrição estadual no Estado de Goiás.

Assim, para efeitos de fruição do benefício fiscal de redução de base de cálculo prevista no art. 8º, inciso VIII, do Anexo IX, do RCTE, é necessário observar se a empresa destinatária da mercadoria atende às condições previstas no art. 8º, § 2º, inciso I, do Anexo IX, do RCTE; bem como efetuar o devido recolhimento ao Fundo PROTEGE, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso II, e § 4º, do Anexo IX, do RCTE, abaixo transcritos.

“.....................................................................................................................

Art. 1º Os benefícios fiscais, a que se referem os arts. 83 e 84 deste regulamento, são disciplinados pelas normas contidas neste anexo.

......................................................................................................................

§ 3º A utilização dos benefícios fiscais contidos nos seguintes dispositivos deste Anexo é condicionada a que o contribuinte contribua com o valor correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) aplicado sobre o montante da diferença entre o valor do imposto calculado com aplicação da tributação integral e o calculado com utilização de benefício fiscal, para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS (Lei nº 14.469/03, art. 9º, II e § 4º):

......................................................................................................................

II - incisos VIII, XII, XIII, XXIII, XXVII e XXIX, todos do art. 8º;

......................................................................................................................

§ 4º Na utilização dos benefícios mencionados no § 3º deve ser observado o seguinte:

I - quando o benefício fiscal for aplicável ao ICMS devido por substituição tributária, o substituto tributário é o responsável pelo pagamento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS, ainda que o imposto devido por substituição tributária seja apurado juntamente com aquele devido pelas operações de saídas próprias do estabelecimento, resultando em um só débito por período;

II - havendo pagamento parcial da contribuição ao PROTEGE é permitida a utilização proporcional do benefício fiscal.

III - o atraso no pagamento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS implica perda definitiva, exclusivamente no mês de ocorrência do atraso, do direito de utilizar o benefício fiscal para o qual seja exigida a referida contribuição, observado o disposto no inciso II.

.....................................................................................................................

Art. 8º A base de cálculo do ICMS é reduzida:

......................................................................................................................

VIII - de tal forma que resulte aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 10% (dez por cento), na saída interna realizada por contribuinte industrial ou comerciante atacadista que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ficando mantido o crédito, observado o disposto no § 2º e, ainda, o seguinte (Lei nº 12.462/94, art. 1º):

......................................................................................................................

§ 2º A redução de base de cálculo prevista no inciso VIII deste artigo, observadas as exigências ali estabelecidas, aplica-se, também, à operação interna com mercadorias destinadas (Lei nº 12.462/94, art. 1º, III. “a” e “b”):

I - à utilização em obras de construção civil, realizadas diretamente por empresa de construção civil, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ - do Ministério da Fazenda;

..................................................................................................(grifo nosso)”.

É o parecer.

Goiânia, 09 de dezembro de 2013.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária