A Sociedade ......................, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ................... e no CCE/GO sob o nº .........., estabelecida na ....................., regularmente representada, formula a presente consulta a respeito do tratamento tributário conferido às transferências de bens do ativo imobilizado e estoques em operação de “Drop Down”.

Informa a consulente que atua no ramos de importação, fabricação e comercialização de adubos e fertilizantes, destinados ao uso na agricultura.

Relata que na realização de uma reestruturação societária, a empresa .........................., CNPJ ......................, e ........................., CNPJ ...................., providenciaram a abertura de matriz e filiais da empresa ................, CNPJ ..............., estabelecida na ........................

Trata-se de um desmembramento de parte do estabelecimento da consulente para criação e destinação à uma nova empresa (................), a qual realizará as mesmas atividades da autora da consulta.

Para tanto, esclarece a consulente que haverá uma “operação de transferência de ativos, no plano vertical, neles incluídos bens tangíveis e intangíveis, denominada ‘Drop Down’, caracterizada pelo aumento de capital que uma sociedade empresária realiza em uma empresa dentro de sua estrutura societária subsidiária, ou seja, bens de natureza diversa, dentre os quais: tecnologia, unidades produtivas, estabelecimentos industriais, plantas fabris e estoques (Botteselli, 2012)”.

A autora da consulta afirma que na operação de “Drop Down” ocorre uma transferência de ativos determinados, visando a criação de uma nova atividade econômica, sem que haja sucessão de obrigações, sendo que, no caso, os ativos a serem transferidos serão objeto de balanço especial, para serem recebidos pela empresa receptora.

Menciona, ainda, que as regras aplicadas às operações de cisão (art. 229 da Lei 6.404/76), incorporação (art. 227 da Lei nº 6.404/76) e fusão (art. 228 da Lei nº 6.404/76) não se aplicam ao “Drop Down”, ressalvando que a cisão seria o que mais se assemelharia, uma vez que o aumento de capital na empresa receptora ocorrerá com a transferência dos ativos da empresa conferente, sem transferência do passivo.

A consulente conceitua a operação de “Drop Down”, citando Ricardo Tepedino:

É a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada de sociedade conferente), à título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora), verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome, ou unidades produtivas dela, mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou algum de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida, recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora.

Por fim, reforçando sobre a atipicidade da operação, e sobre o fato de que não haverá circulação física dos bens cedidos à receptora, tendo em vista que conferente e receptora estão sediadas no mesmo endereço, a consulente formula os seguintes questionamentos:

A – Poderia aplicar às transferências de ativos e estoques a não incidência do ICMS prevista no artigo 3º, inciso VI, da LC nº 87/96?

B – Seria aplicável, por analogia, a não incidência prevista no artigo 79, inciso I, alínea “f”, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE) às transferências dos ativos?

C – Insumos remetidos para industrialização por encomenda para estabelecimentos industriais localizados em outros estados, assim como os produtos acabados ainda não retornados, estariam ao abrigo da não incidência?

D – Insumos depositados em armazéns gerais ou armazéns outros em Estados diversos [sic], estariam ao abrigo da não incidência por ocasião da transferência de propriedade? Caso a resposta seja afirmativa, no retorno simbólico poderia ocorrer a devolução do ICMS aplicado na remessa para depósito efetuada pela consulente?

E – Seria necessária a emissão de notas fiscais quando da transmissão de propriedades dos estoques e ativos? Caso a resposta seja afirmativa, e não se tratando de venda de estoques e ativos, as notas fiscais poderiam ser emitidas sob o CFOP 5.949, sem incidência do ICMS?

Faz-se necessário, de início, abordar o tema relativo ao “Drop Down”, operação sem previsão no ordenamento jurídico brasileiro.

Dentre os conceitos elaborados pelos doutrinadores estudiosos da matéria, cite-se o já transcrito aqui, pela consulente, de autoria de Ricardo Tepedino. Segundo sua definição, a operação de “Drop Down” provocaria a substituição de elementos patrimoniais, uma vez que a sociedade conferente transfere bens (ativos) e recebe o equivalente em participação societária (quotas ou ações), não existindo redução do capital social.

Em última análise, consiste o “Drop Down” em conferência de bens para integralização de capital social, e é justamente acerca do tratamento tributário conferido à essa operação a dúvida central da autora da consulta. Essa operação com estoques de mercadorias e bens do ativo imobilizado da empresa ......................, como forma de integralização do capital social da empresa .................., está sujeita à incidência do ICMS?

Percebe-se que não se trata aqui de hipótese de transferência de propriedade de estabelecimento, pela ocorrência de alienação plena do mesmo ou pela transformação da sociedade, em função de cisão, incorporação, fusão ou transformação, alcançada pela não incidência prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, bem como pelo artigo 79, inciso I, alínea “f”, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE), abaixo transcritos:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

[...]

Art. 79. O imposto não incide sobre (Lei nº 11.651/91, art. 37):

I - a operação:

[...]

f) que destine mercadoria a sucessor legal, quando em decorrência desta não haja saída física da mercadoria, tais como a:

1. fusão, transformação, incorporação ou cisão;

2. integralização de capital em sociedade comercial, com mercadoria proveniente do fundo de estoque decorrente do encerramento de atividade de firma individual;

3. transferência de estabelecimento para o local de outro estabelecimento pertencentes à mesma empresa;

[...]

Evidencia-se, claramente, caso de mudança de propriedade dos bens (estoques e imobilizados), visando aumento de participação em outra sociedade.

Nesse cenário, torna-se essencial pesquisar a definição de conferência de bens e, para tanto, segue citação de trecho contido no material Notarial Editor – Boletim Informativo nº 210 – Fevereiro/2012:

Anote-se que a conferência de bens é ato jurídico praticado à título oneroso, na medida em que a atribuição patrimonial levada a efeito pelo subscritor no capital social de uma pessoa jurídica não é em nada desinteressada ou movida por sentimento altruísta, sendo conferida pela ordem jurídica com contrapartida de cunho patrimonial.[1]

                        Sobre o mesmo tema, os fiscos paulista e mineiro se pronunciaram por meio das soluções de consulta abaixo reproduzidas, em parte:

Transmissão de propriedade de bens e mercadorias - Integralização de capital em outra sociedade – Versão parcial do patrimônio do estabelecimento - Empresa nova situada no mesmo prédio - Incidência do ICMS – Necessidade da emissão de Notas Fiscais.

Resposta à Consulta nº 561/2001, de 10 de outubro de 2001.

[...]

5.2 Trata-se, portanto, de hipótese característica da chamada falsa cisão, “também chamada de cisão parcial ou fusão parcial, em que uma sociedade transfere uma parcela do seu ativo ou patrimônio para outra, permanecendo com uma parcela do patrimônio que não foi vertido” (Paulo G. Bandeira da Cruz, in Cisão de Sociedades no Direito Tributário – Edição Saraiva, 1981, pág. 2).

5.3 Vale registrar, ainda, que não se trata da hipótese prevista no inciso VI do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, pois não ocorre a transferência de um estabelecimento completo, como leciona Heleno Tôrres no livro Direito Tributário Internacional – Planejamento Tributário e Operações Transnacionais (Editora Revista dos Tribunais – São Paulo, 2001, páginas 496 a 498).

[...]

9. No caso relatado pela Consulente, embora não ocorra o deslocamento físico, haverá a saída das mercadorias e bens do ativo imobilizado que serão apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original para ingressarem (serem admitidos) no novo estabelecimento.

10. Vale lembrar que o ICMS tem como um dos critérios temporais de sua hipótese de incidência a “saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (artigo 2º, inciso I, da Lei 6374/1989 e suas alterações). O verbo sair, entre outras inúmeras acepções, significa “cessar de fazer parte” e “mudar de estado ou posição” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 1ª ed., 1975).

11. No caso analisado, típico da chamada “falsa cisão”, ocorre o deslocamento do estabelecimento original que, embora recue para que novo estabelecimento possa surgir, não desaparece sob outro ou na composição de um terceiro estabelecimento. Assim, de fato e de direito ocorre a movimentação de mercadorias e bens que deixam de se abrigar sob o estabelecimento original e passam ao abrigo do novo estabelecimento.

12. Esse movimento necessário, fotografado pelos balanços patrimoniais de ambos os estabelecimentos (velho e novo), têm implicações tributárias, não apenas quanto à incidência do imposto, mas, também, no que se refere à correta escrituração dos livros fiscais.

[...]

15. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrimônio de seu estabelecimento em favor da nova empresa, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída, com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

16. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do novo estabelecimento, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

17. Respondendo objetivamente às questões apresentadas (subitem 1.5 desta resposta), tem- se que:

a) O entendimento exposto pela Consulente não está correto. A transmissão de propriedade de mercadorias e bens do ativo para a empresa nova caracteriza fato gerador do ICMS e deve ser efetuada mediante emissão das respectivas Notas Fiscais.

[...]

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 250/2007

(MG de 27/12/2007)

ICMS – DIFERIMENTO – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL – CARVÃO VEGETAL – A saída de carvão vegetal destinado à integralização de capital social subscrito não é hipótese de encerramento do diferimento do imposto, conforme art. 148, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02.

ICMS – INCIDÊNCIA – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL – ATIVO PERMANENTE – Nas operações com bens do ativo permanente destinados à integralização de capital social subscrito não incidirá o imposto, desde que os bens tenham sido imobilizados pelo período mínimo de 12 (doze) meses e após o uso normal a que eram destinados, observado o disposto no inciso XII, art. 5º, Parte Geral do RICMS/02.

[...]

Pretende transferir a atividade de preparação de carvão vegetal do estabelecimento filial para uma empresa controlada que possui estabelecimento no mesmo local. Com essa finalidade, aumentará o capital social da referida controlada, sendo que a integralização será efetuada pela conferência de bens ao capital por meio da transferência da posse e propriedade de bens, máquinas, equipamentos, terrenos, edificações, benfeitorias e todo o estoque de carvão vegetal existente na filial em 31/12/2007. Informa que, após a integralização, a empresa controlada passará a vender o produto para a matriz do consulente.

[...]

Esclareça-se que, na situação exposta, não se verifica a transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade, mas a venda de bens e mercadorias em pagamento pelas quotas do capital social subscrito em sociedade controlada.

[...]

Por fim, ao contrário do exposto, por meio de Consulta de Contribuinte anterior, essa Diretoria manifestou-se pela incidência do ICMS nas operações com mercadorias e bens imobilizados por período inferior a 12 (meses), transmitidos para integralizar capital social de empresa. Sendo, no primeiro caso, pela inaplicabilidade do item 33, Anexo II do RICMS/96 e, no segundo caso, pelo não atendimento das condições previstas no inciso XII, art. 5º, Parte Geral do RICMS/96.

Definida a natureza da operação que se pretende analisar, passemos aos dispositivos do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (Decreto nº 4.852/97) que normatizam a matéria:

Art. 2º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - é o tributo que incide sobre a operação de circulação de mercadoria e sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É (Lei nº 11.651/91, art. 12):

[...]

II - mercadoria, qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produto natural, semovente e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

[...]

Art. 3º [...]

Parágrafo único. A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou da prestação que o constitua.

Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a (Lei nº 11.651/91, art. 11 e 12):

I - operação relativa à circulação de mercadoria;

[...]

§ 2º Equipara-se:

I - à saída ou à entrada, a transferência de mercadoria ou a transmissão de propriedade, ou do título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do contribuinte;

[...]

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

[...]

Art. 79. O imposto não incide sobre (Lei nº 11.651/91, art. 37):

I - a operação:

[...]

m) de saída decorrente de alienação de mercadoria integrada ao ativo imobilizado do estabelecimento;

[...]

Considerando que a consulente efetuará uma capitalização, mediante aumento no Capital Social de uma nova empresa, por meio da transferência de propriedade de bens do ativo imobilizado e estoques, e entendida a referida operação como sendo alienação à título oneroso, vislumbram-se duas situações: alienação de bens do ativo imobilizado e de mercadorias.

A alienação de bens do ativo imobilizado não está sujeita à incidência do ICMS, consoante o disposto no artigo 79, inciso I, alínea “m”, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE).

As saídas de mercadorias (estoques), a qualquer título, mesmo que não ocorra o deslocamento físico das mesmas, estão sujeitas à incidência do ICMS, em face do prescrito nos artigos 4º, inciso I, § 2º, inciso I e 6º, inciso I, do RCTE.

Relativamente às mercadorias remetidas para industrialização por encomenda em estabelecimentos industriais localizados em outros Estados, deve-se observar que a respectiva saída é isenta do ICMS, nos termos do artigo 6º, inciso IV, do Anexo IX, do RCTE, desde que o produto industrializado resultante retorne ao estabelecimento de origem no prazo de até 360 (trezentos e sessenta) dias, contados da data da saída.

No retorno da mercadoria, real ou simbolicamente, o ICMS é calculado tomando-se como base de cálculo o valor a ela agregado no processo industrial, assim entendido o preço efetivamente cobrado, nele se incluindo o valor do serviço prestado e dos demais insumos não fornecidos pelo encomendante (consulente), salvo disposição em contrário da legislação tributária do local do estabelecimento industrializador.

 Ressalta-se que o retorno simbólico deverá estar, obrigatoriamente, ligado a uma operação de venda da mercadoria, sendo que, na presente situação, essa operação de venda corresponde à conferência de bens para integralização de capital social (operação de “Drop Down”), caso em que o produto industrializado resultante retornará simbolicamente à consulente, e fisicamente à empresa ADM Fertilizantes Ltda.

Na operação de “Drop Down” (integralização de capital em outra sociedade por meio da transmissão de propriedade de bens e mercadorias) abrangendo matérias-primas e insumos remetidos para industrialização, bem como as mercadorias resultantes do processo industrial realizado por terceiros, e ainda não retornadas ao estabelecimento da consulente, ocorre novo fato gerador do ICMS. Nessa situação, a consulente deverá emitir nota fiscal de venda das matérias-primas, dos insumos e/ou das mercadorias industrializadas ainda não retornadas, com destino à ADM Fertilizantes (CFOP 5.102), e esta, por sua vez, deverá emitir nota fiscal de remessa simbólica para industrialização (CFOP 6.949), referenciando a nota fiscal de venda. O industrializador, localizado em outra unidade da federação, deverá emitir nota fiscal de retorno simbólico, com destino à consulente, dos insumos e/ou dos produtos industrializados, mencionando os dados da nota fiscal de venda emitida pela consulente.

No tocante às operações de transmissão de propriedade de mercadorias depositadas em armazéns gerais localizados em outros estados, por meio da operação de “Drop Down”, estão as mesmas sujeitas, também, à incidência do ICMS, e devem seguir as disposições contidas no artigo 14, do Anexo XII do RCTE.

Em todos os casos, as mercadorias e bens do ativo imobilizado abrangidos pela operação de “Drop Down” devem se fazer acompanhar de notas fiscais referentes à saída, real ou simbólica, do estabelecimento da consulente, com o destaque do imposto, quando devido.

Diante das considerações traçadas, apresentamos as seguintes respostas aos questionamentos formulados:

A – Não se aplica às operações descritas pela consulente a não incidência prevista no artigo 3º, inciso VI da LC nº 87/96, haja vista não se tratar de transferência de propriedade de um estabelecimento completo, mas, sim, de uma parcela do seu ativo imobilizado e do seu estoque, para fins de integralização de capital em outra sociedade, subsistindo a sociedade empresária original em face da criação da nova empresa. Há que se entender a operação de “Drop Down” como sendo uma alienação de mercadorias e bens do ativo imobilizado, e, como tal, está a primeira dentro do campo de incidência do ICMS, em face do prescrito nos artigos 4º, inciso I, § 2º, inciso I e 6º, inciso I, do RCTE, ao passo que a alienação de bens do ativo imobilizado não é tributada pelo referido imposto, consoante o disposto no artigo 79, inciso I, alínea “m”, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE);

B – É, também, inaplicável o artigo 79, inciso I, alínea “f” do RCTE ao caso em estudo, tendo em vista, conforme explicitado acima, tratar-se de transmissão de propriedade de parcela dos bens e mercadorias, como forma de integralização de capital em outra sociedade, hipótese que não se amolda dentre as situações listadas no dispositivo mencionado;

C - A saída interestadual de mercadoria remetida para industrialização, desde que o produto industrializado resultante retorne ao estabelecimento de origem no prazo de até 360 (trezentos e sessenta) dias, contados da data da respectiva saída, é isenta do ICMS, nos termos do artigo 6º, inciso IV                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      do Anexo IX, do RCTE. Na operação de “Drop Down” abrangendo matérias-primas e insumos remetidos para industrialização, bem como as mercadorias resultantes do processo industrial realizado por terceiros, e ainda não retornadas ao estabelecimento da consulente, ocorre novo fato gerador do ICMS. Nessa situação, a consulente deverá emitir nota fiscal de venda das matérias-primas, dos insumos e/ou das mercadorias industrializadas ainda não retornadas, com destino à ADM Fertilizantes (CFOP 5.102), e esta, por sua vez, deverá emitir nota fiscal de remessa simbólica para industrialização (CFOP 6.949), referenciando a nota fiscal de venda. O industrializador, localizado em outra unidade da federação, deverá emitir nota fiscal de retorno simbólico, com destino à consulente, das matérias-primas, insumos e/ou produtos industrializados, mencionando os dados da nota fiscal de venda emitida pela consulente;

D - As operações de transmissão de propriedade de mercadorias depositadas em armazéns gerais localizados em outros estados, por meio da operação de “Drop Down”, são tributadas pelo ICMS, e devem seguir as disposições contidas no artigo 14, do Anexo XII do RCTE;

E – Todas as operações referentes à transmissão de propriedade de mercadorias e bens do ativo imobilizado, como forma de integralização de capital em outra sociedade, pelo mecanismo denominado de “Drop Down”, deverão ser objeto de emissão de notas fiscais, com o destaque do ICMS, quando devido. O CFOP a ser utilizado será o 5.101 (Venda de produção do estabelecimento), 5.102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros) ou o 5.551 (Venda de bem do ativo imobilizado).

 É o parecer.

Goiânia, 22 de junho de 2015.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:    

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais