I – RELATÓRIO:

(...) desenvolve a atividade principal de comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente – CNAE Principal 46.84-2-99 e solicita esclarecimento quanto à aplicação do benefício fiscal previsto no artigo 8º, inciso VIII e §2º do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 (RCTE) nas operações que pratica com clientes do ramo de Incorporação Imobiliária e demais empresas que eventualmente realizem obras de construção civil e correlatas que adquirem seus produtos para aplicação nessas obras.

Questiona ainda sobre a possibilidade de aplicação do benefício fiscal do crédito outorgado previsto no artigo 11, inciso III, Anexo IX do RCTE.

II – FUNDAMENTAÇÃO:

O artigo 8º, inciso VIII, Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 – RCTE dispõe sobre o benefício da redução de base de cálculo do ICMS nas operações internas que o comerciante industrial e o atacadista realizar com destino à comercialização, produção ou industrialização e ainda aos destinatários relacionados no §2º deste artigo.

Anexo IX, RCTE:

Art. 8º A base de cálculo do ICMS é reduzida:

[...]

VIII - de tal forma que resulte aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) para o contribuinte industrial ou de 11% (onze por cento) para o comerciante atacadista, na saída interna que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ficando mantido o crédito, observado o disposto no § 2º e, ainda, o seguinte (Lei nº 12.462/94, art. 1º):

a) equipara-se a comerciante atacadista, para efeito de aplicação da redução da base de cálculo, cujo benefício pode ser utilizado até 31 de dezembro do exercício no qual o contribuinte estiver equiparado, o comerciante varejista que comprovadamente realizar em seu estabelecimento saídas com destino à comercialização, produção ou industrialização, que correspondam a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do volume das saídas totais, apurado:

1. no exercício anterior à utilização do benefício, tratando-se de empresa que tenha exercido suas atividades por período igual ou superior a 6 (seis) meses naquele ano;

2. nos 3 (três) últimos meses anteriores ao início da utilização do benefício, tratando-se de início de atividade ou de empresa que tenha exercido suas atividades por período inferior a 6 (seis) meses no exercício anterior;

[...]

§ 2º A redução de base de cálculo prevista no inciso VIII deste artigo, observadas as exigências ali estabelecidas, aplica-se, também, à operação interna com mercadorias destinadas (Lei nº 12.462/94, art. 1º, III. “a” e “b”):

I - à utilização em obras de construção civil, realizadas diretamente por empresa de construção civil, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ - do Ministério da Fazenda;

II - a órgão da administração pública direta, inclusive autárquica ou fundacional.

III - a hospital e clínica de saúde;

IV - a companhia estadual de saneamento básico situada no estado de Goiás.

O inciso I do §2º do dispositivo transcrito acima permite a aplicação do referido benefício fiscal à operação com mercadorias destinadas à “utilização em obras de construção civil, realizadas diretamente por empresa de construção civil, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ - do Ministério da Fazenda”.

Esse dispositivo legal refere-se à exploração da atividade de construção civil economicamente caracterizada na realização material “executar obras”. A Lei Federal nº 4.591/1964 (parágrafo único do art. 28) define “incorporação imobiliária” como “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”. Atualmente, é comum que as empresas incorporadoras articulem o negócio imobiliário, mas, em geral, não exerçam, por si, a atividade própria de construtora, contratando terceiros para a efetiva construção e responsabilidade técnica pela obra. Entretanto, apesar da contratação de terceiros para a execução ativa da obra, se nesses casos, a incorporadora for uma empresa primária ou secundariamente cadastrada com atividade de construção civil e a responsável pela aquisição e emprego das mercadorias na obra de construção, atenderá assim, ao requisito disposto na norma e a operação realizada pela consulente poderá utilizar o benefício fiscal.

Por outro lado, caso a empresa destinatária das mercadorias não exerça a atividade de construção civil e não possua em seu cadastro CNAE (principal ou secundário) relativo à atividade de construção, não estará atendida a condição proposta no inciso I do §2º do artigo 8º, Anexo IX do RCTE e, portanto, não poderá ser aplicado o benefício fiscal previsto no inciso VIII deste dispositivo.

Sobre a utilização do crédito outorgado de ICMS constante no artigo 11, inciso III, Anexo IX do RCTE, este é concedido ao contribuinte atacadista, nas saídas interestaduais que destinem mercadorias para comercialização, produção ou industrialização, conforme dispositivo transcrito abaixo:

Anexo IX, RCTE:

Art. 11. Constituem créditos outorgados para efeito de compensação com o ICMS devido:

(...)

III – para o contribuinte atacadista, o equivalente ao percentual de 3% (três por cento), na saída interestadual que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, aplicado sobre o valor da correspondente base de cálculo, observado o seguinte (Leis nºs 12.462/94, art. 1º, §4º, II;13.194/97, art. 2º, II, “h”; e 20.367/18, art. 3º, §3º, III):

a) equipara-se a comerciante atacadista, para efeito de aplicação do crédito outorgado, cujo benefício pode ser utilizado até 31 de dezembro do exercício no qual o contribuinte estiver equiparado, o comerciante varejista que comprovadamente realizar em seu estabelecimento saídas com destino à comercialização, produção ou industrialização, que correspondam a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do volume das saídas totais, apurado:

1. no exercício anterior à utilização do benefício, tratando-se de empresa que tenha exercido suas atividades por período igual ou superior a 6 (seis) meses naquele ano;

2. nos 3 (três) últimos meses anteriores ao início da utilização do benefício, tratando-se de início de atividade ou de empresa que tenha exercido suas atividades por período inferior a 6 (seis) meses no exercício anterior;

b) o benefício não se aplica à operação:

1. revogado;

2. com petróleo, combustível, lubrificante, energia elétrica e outras mercadorias e operações indicadas em ato do Secretário da Fazenda;

c) revogada;

d) revogada;

Assim, sendo a consulente contribuinte atacadista, entendendo-se como tal, não somente constar em seu instrumento constitutivo essa condição, como também desenvolver efetivamente atividades típicas do comércio atacadista, poderá utilizar este benefício nas operações interestaduais com mercadorias destinadas à comercialização, produção ou industrialização.

Entretanto, é importante observar ainda a Instrução Normativa nº 1.237/15-GSF, que disciplina a concessão dos benefícios objetos dessa consulta, excetuando algumas operações sobre as quais não podem ser aplicados, entre elas operações internas e interestaduais com algumas mercadorias relacionadas no Apêndice II do Anexo VIII do RCTE.

III – CONCLUSÃO:

Respondemos, portanto, aos questionamentos da consulente informando que:

- O benefício da redução de base de cálculo do ICMS previsto no artigo 8º, inciso VIII do Anexo IX do RCTE não pode ser aplicado às operações destinadas a empresa que não exerça a atividade de construção civil e não possua em seu cadastro CNAE (principal ou secundário) relativo à atividade de construção. Nos casos de mercadorias destinadas a empresas de construção civil cadastradas com essa atividade (como incorporadoras e correlatas), que contratam terceiros para a efetiva execução da obra, é permitida a utilização do benefício, tendo em vista ser a empresa adquirente a responsável pelo emprego das mercadorias.

- Sendo a consulente contribuinte atacadista, entendendo-se como tal, não somente constar em seu instrumento constitutivo essa condição, como também desenvolver efetivamente atividades típicas do comércio atacadista, poderá utilizar o benefício do crédito outorgado disposto no artigo 11, inciso III, Anexo IX do RCTE nas operações interestaduais com mercadorias destinadas à comercialização, produção ou industrialização.

Em ambos os casos devem ser observadas as vedações e condições constantes na Instrução Normativa nº 1.237/2015-GSF.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA da SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, aos 14 dias do mês de maio de 2020.

Documento assinado eletronicamente por FERNANDA GRANER SCHUWARTZ TANNUS FERNANDES, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 14/05/2020, às 16:12, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por ELIZABETH DA SILVA FERNANDES FARIAS, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 15/05/2020, às 11:26, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.