........................, estabelecida na ............................................., CNPJ nº ............................... e inscrição estadual nº .................., por meio de seu representante legal, vem expor e requerer o seguinte:

1 – a empresa recolheu o ICMS do exercício de 2008, em conformidade com o regime estabelecido pelo Simples Nacional;

2 – em .../.../..., foi homologada a sua exclusão do Simples Nacional, com efeito a partir de .../.../..., em razão da empresa ter superado, no  ano de ...., o limite legal para enquadramento no Simples Nacional;

3 – para regularização de sua situação, a empresa refez a apuração do ICMS dos meses de janeiro a dezembro de ...... e constatou saldo devedor em todos os meses. 

Diante do exposto, solicita autorização para aproveitar o crédito de ICMS pago pelo Simples Nacional, nos referidos meses, conforme demonstrado nos documentos de fls. ... a ....

A Coordenação do Simples Nacional da Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia, considerando que a hipótese em questão pode se repetir outras vezes, encaminha os autos a esta Gerência solicitando os seguintes esclarecimentos:

1 – Pode-se aplicar o disposto no art. 47, inc. III, do Decreto nº 4.852/97 aos recolhimentos efetuados por empresa enquadrada no Simples Nacional, porém excluída de ofício do regime retroativamente, ou, neste caso é necessária a autorização do Secretário da Fazenda?

2 – Caso o entendimento seja de que é possível a aplicação do referido dispositivo, mediante autorização do Delegado Fiscal, o valor do crédito poderá  ser compensado com os débitos mensais do imposto do exercício de 2008, conforme postula o contribuinte, ou caberá apenas a compensação com os débitos ocorridos após a competente autorização?

O assunto deve ser analisado  à vista da seguinte legislação:

- Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás:

Art. 47. Constitui, também, crédito para efeito de compensação com o débito do imposto, o valor:

[...]

III - pago indevidamente, em virtude de erro de fato ocorrido na escrituração dos livros fiscais ou no preparo do documento de arrecadação, mediante escrituração, no período de sua constatação, desde que:

a) a escrituração seja realizada, até a data da apuração do mês de fevereiro do exercício seguinte ao do pagamento, com especificação da natureza do erro, no livro Registro de Apuração do ICMS:

1. na linha OBSERVAÇÕES, quando se tratar de contribuinte beneficiário dos Programas FOMENTAR ou PRODUZIR;

2. no quadro Crédito do Imposto - Outros Créditos, nas demais hipótese;

b) a ocorrência seja registrada no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências;

[...]

§ 2º Nas hipóteses dos inciso III:

I - quando a constatação ocorrer após o mês de fevereiro do exercício seguinte ao do pagamento, a apropriação do crédito fica condicionada à autorização do titular da delegacia regional ou fiscal em cuja circunscrição localizar-se o estabelecimento do contribuinte;

II - quando se tratar de contribuinte beneficiário dos Programas FOMENTAR ou PRODUZIR, deve se proceder aos ajustes no valor do financiamento.

- Resolução CGSN nº 39, de 1º de setembro de 2008:

Art. 2º A Microempresa (ME) ou a Empresa de Pequeno Porte (EPP), no caso de recolhimento indevido ou em valor maior que o devido, poderá requerer restituição.

Parágrafo único. Entende-se como restituição, para efeitos desta Resolução, a repetição de indébito decorrente de valores pagos indevidamente ou a maior pelo contribuinte, por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), mesmo que objeto de concomitante compensação de ofício promovida pelo ente federativo, observado o disposto no § 3º do art. 3º.

Art. 3º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional somente poderá solicitar a restituição de tributos abrangidos pelo Simples Nacional diretamente ao respectivo ente federativo, observada sua competência tributária.

[...]

§ 2º O processo de restituição deverá observar as normas estabelecidas na legislação de cada ente federativo.

§ 3º O crédito a ser restituído poderá, a critério do ente federativo, ser objeto de compensação com débitos com a Fazenda Pública, desde que relativos tão-somente a valores e tributos não abrangidos pelo Simples Nacional, de acordo com a legislação de cada ente.

Nos termos da Resolução CGSN nº 39/2008, verifica-se que todo pagamento feito a maior ou indevidamente por meio de Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS) deve ser tratado como restituição de indébito tributário pelo ente federativo de circunscrição do contribuinte, observada a sua competência tributária, bem como as normas estabelecidas na legislação do respectivo ente federativo.

Segundo o disposto no § 3º do art. 3º da referida resolução,  o crédito a ser restituído poderá, a critério do ente federativo e de acordo com a legislação de cada ente, ser objeto de compensação com débitos com a Fazenda Pública, relativos a valores e tributos não abrangidos pelo Simples Nacional.

No Estado de Goiás, a possibilidade de compensação do valor a restituir com débito do sujeito passivo está prevista no art. 175-A da Lei nº 11.651/91 – CTE, bem como no art. 490-A, § 1º do Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás, a seguir transcrito:  

Art. 490-A. Antes de se proceder à restituição do imposto, caso o sujeito passivo possua débito inscrito em dívida ativa, o valor a ser restituído deve ser, de ofício, compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito (Lei nº 11.651/91, art. 175-A).

§ 1º A pedido do sujeito passivo, pode ser efetuada a compensação do valor a ser restituído com débito do sujeito passivo com a Fazenda Pública Estadual, ainda não inscrito em dívida ativa, inclusive com crédito tributário não contencioso.

Analisando o disposto no art. 47, inc. III, do Decreto nº 4.852/97, entendemos que os pagamentos de ICMS feitos em conformidade com o regime estabelecido pelo Simples Nacional, na ocorrência de exclusão retroativa do referido regime de tributação, não se enquadram em sua disposição, tendo em vista que não ocorreu erro no preparo do documento de arrecadação ou escrituração de livros fiscais, pois os pagamentos efetuados são decorrente da presunção de que o contribuinte estava enquadrado no Simples Nacional.

Observamos, ainda, que o aproveitamento do crédito, em conformidade com o  art. 47, inc. III, do Decreto nº 4.852/97 deve ser feito no mês da constatação do erro ou no da autorização do Delegado Regional de Fiscalização, conforme o caso, não havendo possibilidade de apropriação retroativa.

Posto isto, conclui-se não haver amparo legal à autorização pleiteada, tendo em vista que os pagamentos feitos de acordo com  o Simples Nacional e que se tornaram indevidos, em razão da exclusão retroativa do contribuinte do regime, devem ser solicitados, analisados e autorizados como restituição de indébito tributário, nos termos dos arts. 486 a 492 do RCTE.  

É o parecer.

Goiânia, 5 de julho de  2011.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO                

Gerente de Orientação Tributária