A Delegacia Regional de Fiscalização de Itumbiara, situada na Rua Ladário Cardoso de Paula, 204, Bairro Bela Vista, no Município de Itumbiara – Goiás, solicita esclarecimentos acerca da cobrança do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de papel destinado à confecção de impressos personalizados sob encomenda, por estabelecimento gráfico cadastrado no CCE-GO sob o nº .................., com CNAE principal .................

Relata que a presente consulta visa a obtenção de subsídios, que possam nortear adequado posicionamento em relação à solicitação de restituição formulada pelo contribuinte acima identificado, referente aos valores recolhidos espontaneamente à título de diferencial de alíquotas, no período de 01/2008 a 01/2012.

O contribuinte pleiteia a restituição do suposto indébito tributário, argumentando tratar-se de aquisições de papel destinado à confecção de impressos personalizados sob encomenda, operação considerada prestação de serviço, sujeita, portanto, à incidência do ISSQN, conforme previsto na Lei Complementar nº 116/2003.

Por fim, o órgão fazendário formula os seguintes questionamentos:

 Seria válido autuar o estabelecimento gráfico por utilização indevida da alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte?  Seria correto manter o recolhimento do diferencial de alíquotas ante as razões acima expostas?  A simples devolução do valor solicitado insurge como procedimento adequado?

Preliminarmente, convém observar que o contribuinte citado pela consulente possui como atividade econômica principal a impressão de material para outros usos (CNAE 1813-0/99). Como atividades econômicas secundárias, constam do seu cadastro os serviços de acabamentos gráficos, exceto encadernação e plastificação (CNAE 1822-9/99), impressão de material para uso publicitário (CNAE 1813-0/01), impressão de livros, revistas e outras publicações periódicas (CNAE 1811-3/02) e edição integrada à impressão de jornais (CNAE 5822-1/00).

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que disciplina a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, dispõe, em seu art. 1º, o seguinte:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Portanto, infere-se da leitura do dispositivo legal transcrito que, relativamente à prestação de serviços com fornecimento de mercadorias, há incidência do ICMS:

1. na prestação de serviço, com fornecimento de mercadoria, não relacionada na lista da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003;

2. na prestação de serviço com fornecimento de mercadoria, relacionada na lista da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, na hipótese em que a mercadoria fornecida esteja expressamente excepcionada no item da lista como sujeita à incidência do ICMS.

A Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 traz a seguinte redação, para seu item 13.05, a seguir transcrito:

13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia.

[...]

13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991 – Código Tributário Estadual – CTE, assim dispõe sobre o ICMS:

Art. 11. O imposto incide sobre:

[...]

III - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente os sujeita à incidência do ICMS.

Verifica-se que a legislação estadual está em harmonia com o prescrito na Lei Complementar nº 116/03, quando condiciona a incidência do ICMS, no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, à não incidência do ISS.

Sobre a matéria, esta Gerência já se manifestou, conforme entendimento contido no Parecer nº 479/2011-GEOT, transcrito na parte que nos interessa:

No caso em comento, visto que a prestação do serviço de composição gráfica está expressamente indicada na lista anexa da Lei Complementar nº116/03, bem como o fornecimento de mercadoria não está excepcionado como sujeito ao ICMS, sobre os serviços gráficos relatados pela Consulente incidirá o ISS e deverá ser emitida a nota fiscal de serviço. Entretanto, deve-se deixar claro que o ISS incidirá somente nos casos de prestação de serviço sob encomenda para um cliente usuário final. Caso a Consulente confeccione impressos gráficos destinados à comercialização ou efetue a fabricação de produtos de papel, como os descritos como atividade secundária em seu cadastro nacional de pessoa jurídica, não estará efetuando prestação de serviço, mas sim industrialização e, por conseguinte, sujeitar-se-á ao ICMS e à emissão de nota fiscal de venda.

Quanto à atividade de edição do jornal, o artigo 150, VI, alínea “d”, da Constituição Federal veda a instituição de impostos sobre livros, jornais, periódicos e papel destinado à impressão. Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, essa a imunidade é aplicável, inclusive, às operações com listas telefônicas (AI 663747 AgR). O art. 79, I, alínea “d” do Decreto n° 4.852/1997, Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE), acompanhando a previsão constitucional de imunidade, estipula que o ICMS não incide sobre a operação com livro, jornal e periódico e o papel destinado a sua impressão.

[...]

No tocante às operações interestaduais, adotar-se-á: alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do ICMS e alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do ICMS. Na hipótese do destinatário ser contribuinte do ICMS, caberá ao Estado da localização do destinatário o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (diferencial de alíquotas). Isso é o que dispõe os incisos VII e VIII do § 2° do art. 155, da Constituição Federal de 1988.

Art. 155.omissis.

[...]

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;(grifo nosso)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;(grifo nosso)

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Dessa maneira, a Consulente, por não ser contribuinte do ICMS, está sujeita nas operações interestaduais à alíquota interna do Estado de localização do remetente (art. 155, § 2°, VII, “b”, CF/88). Devendo, por força do § 4° do art. 44, do CTE/GO, informar ao remetente sua condição de não contribuinte. Caso a Consulente não informe ao remetente, em operação interestadual, sua condição de não contribuinte do ICMS; permitindo que a operação seja acobertada por documento fiscal no qual consigne indevidamente alíquota interestadual, sujeitar-se-á a multa equivalente a 70% (setenta por cento) do valor da operação, conforme dispõe o art. 71, XII, “b”, do CTE/GO.

Art. 44. Contribuinte é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, ainda que a operação e a prestação se iniciem no exterior (Lei nº 11.651/91, art. 44).

[...]

§ 4º Na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o destinatário deve informar ao remetente sua condição de não contribuinte do imposto, se for o caso.”(grifo nosso)

[...]

 Art. 71. Serão aplicadas as seguintes multas::

[...]

XII - equivalentes aos percentuais de:

a) omissis.

b) 70% (setenta por cento) do valor da operação ou prestação pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal, no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço;(grifo nosso)

Ante todo o exposto, adscrito ao relatado na inicial, respondemos aos questionamentos nos seguintes termos:

a Consulente, quando realizar a confecção de material gráfico sob encomenda de usuário final, bem como edição de jornal, não é contribuinte do ICMS; a Consulente ao adquirir em operação interestadual mercadoria, bem ou serviço não se sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquotas. No entanto, está obrigada a informar ao remetente a sua condição de não contribuinte do ICMS para que se consigne no documento fiscal, que acobertar a operação, a alíquota interna do Estado de localização do remetente, sob pena de sujeitar-se à multa equivalente a 70% (setenta por cento) do valor da operação, nos termos dos artigos 44, § 4° e 71, XII, alínea “b” da Lei n° 11.651/1991 (CTE/GO);

[...]

A partir da legislação citada e do entendimento consignado no Parecer acima reproduzido, é assente que:

 Sendo a empresa citada pela autora da consulta não contribuinte do ICMS, por confeccionar impressos personalizados sob encomenda para usuário final, atividade tributada pelo imposto de competência municipal, ISS, está a mesma sujeita, nas operações interestaduais, à alíquota interna do Estado de localização do remetente (art. 155, § 2°, VII, “b”, CF/88), devendo, por força do § 4° do art. 44, do CTE, informar ao remetente sua condição de não contribuinte. Caso não o faça, e a referida operação seja acobertada por documento fiscal no qual esteja consignada, indevidamente, alíquota interestadual, sujeitar-se-á o destinatário goiano à aplicação de multa equivalente a 70% (setenta por cento) do valor da operação, nos termos do disposto no art. 71, inciso XII, alínea “b”, da Lei nº 11.651/91-CTE.  É indevida a cobrança do ICMS relativamente ao diferencial de alíquotas na situação apresentada, haja vista as disposições do art. 13, inciso II, do CTE, o qual determina que o fato gerador do imposto ocorre no momento da entrada no território goiano, de mercadoria ou bem oriundos de outro Estado, adquiridos por contribuinte do imposto, destinados ao seu uso, consumo final ou à integração ao seu ativo imobilizado.  Como procedimento adequado à solução da questão proposta, tem-se a restituição dos valores recolhidos à título de diferencial de alíquotas, relativamente às operações interestaduais de aquisição de papel destinado à confecção de impressos personalizados sob encomenda, bem como a imposição da multa prevista no art. 71, inciso XII, alínea “b”, do CTE.

É o parecer.

Goiânia, 19 de setembro  de 2014.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:                                                 

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária