Nestes autos, ........................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ........................... e no CCE/GO sob o nº .............................., estabelecida na ......................................., relata que (1) as atividades, atualmente exercidas em seu estabelecimento goiano, relacionadas à importação e comercialização de determinados produtos farmacêuticos, passarão a ser exercidas por uma nova empresa (já constituída para essa finalidade), sem que ocorra qualquer transferência física de mercadorias ou mudanças nas operações; (2) as atividades desenvolvidas em seu estabelecimento gozam de determinados benefícios fiscais de ICMS, que lhe foram concedidos pelo Estado de Goiás, através dos Termos de Acordo de Regime Especial (“TARE”) registrados sob os números ..............., sendo que o primeiro foi concedido com base no artigo 73, § 3º do Regulamento do ICMS/GO, e o segundo, com base na legislação aplicável ao COMEX Produzir (Lei nº 14.186/02; (3) sob o ponto de vista regulatório, como não haverá alteração nas operações e versão parcial do patrimônio, por meio da cisão, as licenças de operação e funcionamento do referido estabelecimento serão transferidas para a nova empresa, e esta poderá começar a operar imediatamente, após a incorporação, nos mesmos moldes em que, atualmente, atua a consulente; (4) entende que a operação estaria amparada pela não incidência do ICMS, não sendo possível ao fisco goiano exigir-lhe o pagamento do tributo, haja vista que (i) não haverá transferência física de mercadorias e (ii) o estabelecimento será transferido integralmente, por força da cisão. Após estas informações, realiza as seguintes indagações:

1 – a operação de transferência do estabelecimento goiano da Consulente para a sua sucessora legal em decorrência de cisão, sem que haja circulação física de mercadorias, não está sujeita à incidência do ICMS, nos termos do artigo 79, inciso I, alínea “f”, item 1 do Decreto Estadual nº 4.852/97?

2- os benefícios fiscais concedidos à consulente por meio dos TAREs ......................... serão transferidos, por sucessão, para a nova empresa que irá receber referido estabelecimento quando da cisão, mantidas as mesmas condições atualmente aplicáveis à Consulente?

As questões constantes da presente consulta, em processo de natureza idêntica, já foram solucionadas por esta Gerência de Orientação Tributária, por intermédio do Parecer nº 666/2012-GEOT, nos seguintes termos:

“Tendo em vista a regra estabelecida no supracitado art. 229, apresentamos as seguintes respostas às indagações da consulente:

...

Item 2- os bens e mercadorias transferidos da empresa A para o estabelecimento da consulente (filial B) integram a parcela, do patrimônio da empresa cindida, que é absorvida pela empresa consulente (filial B). Desse modo, não se evidencia a transferência de propriedade de mercadorias e bens (ativo, uso e consumo), mas sim a transferência de parcela de um patrimônio, sobre a qual não há incidência de ICMS e nem se faz necessário emitir notas fiscais.

Item 3- a empresa consulente, por meio da filial B, absorverá parcela do patrimônio da empresa cindida, o que equivale a dizer que aquela assumirá parcela dos direitos e obrigações desta (sucessão - art. 47, I, do CTE). Nesta hipótese, aplica-se o art. 229, § 1º, da Lei nº 6.404/76, o qual dispõe que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta em direitos e obrigações. Assim, se faz necessário assegurar à consulente o direito de apropriar-se (proporcionalmente) dos saldos credores de ICMS, correspondentes às mercadorias e bens do ativo imobilizado, pertencentes à empresa cindida, que forem incorporados ao patrimônio da consulente.

Para a fruição dos benefícios dos créditos outorgados previstos na Lei nº 16.671/2009, exige-se que, após a aprovação do Projeto de implantação ou ampliação, a empresa interessada celebre Termo de Acordo Regime Especial (art. 6º, § único), portanto, trata-se de benefício fiscal concedido em caráter personalíssimo (subjetivo). Por se tratar de benefício fiscal concedido caso a caso e considerando que a lei instituidora não trata das hipóteses de transferência do saldo do benefício a terceiros, não é possível a transferência, mesmo nos casos de cisão, incorporação ou fusão, necessitando de autorização legal específica para tal, como feito pela Lei nº 14.539/03 em relação ao FOMENTAR e PRODUZIR;

...

Os procedimentos necessários à efetivação da transferência dos benefícios do PRODUZIR da empresa cindida para a incorporadora da parcela do patrimônio cindido, estão previstos na Resolução nº 207/03-CE/PRODUZIR, cujo art. 1º dispõe:

Art. 1º A transferência do benefício do PRODUZIR poderá ser concedida exclusivamente, pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, sem a necessidade de reformulação de projetos, nos seguintes casos:

I - venda, sucessão, incorporação, fusão ou cisão, total ou parcial de empresas;

II - não ocorrendo nenhum caso do inciso anterior, que a empresa cessionária seja pertencente ao grupo empresarial da cedente, ou, continue no mesmo ramo de atividade industrial.

Parágrafo único. O pedido de transferência do benefício do PRODUZIR, em qualquer um dos casos dos incisos do caput deste artigo, deve ser previamente analisado pela Secretaria de Indústria e Comércio, por meio de sua Secretaria-Executiva do PRODUZIR/FOMENTAR, com a emissão de Parecer Jurídico conclusivo, que sendo favorável permite o seguimento dos autos à Secretaria da Fazenda, para sua análise de impacto tributário-fiscal, por meio de sua Superintendência de Administração Tributária, com a emissão, também, de Parecer Técnico conclusivo, que sendo favorável, possibilita a devida apreciação pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR.

Assim, a sociedade cindida (empresa A) deve solicitar ao Secretário da Fazenda a revogação do seu TARE e a filial B da consulente, após a aprovação do pedido de transferência do benefício pela Secretaria-Executiva do PRDODUZIR/FOMENTAR, deve requerer à SEFAZ-GO a celebração de Termo de Acordo Regime Especial para a fruição do incentivo do Programa PRODUZIR.

Item 6- consoante o disposto no art. 3º, inciso VI, da LC nº 087/96, não incide ICMS nas operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie. No processo de cisão de uma empresa, ocorre a transferência de parcela do patrimônio da empresa cindida, portanto, relativamente a esta parcela, ocorre a transferência de propriedade, este não é um fato gerador da obrigação de pagar de ICMS. A despeito da regra instituída pelo referido art. 3º, de que não incide ICMS sobre as operações de cisão, fusão ou incorporação, segundo o disposto na parte final do art. 37, inciso I, alínea “f”, do CTE, havendo circulação física das mercadorias, será devido o imposto;

Item 7- os bens relativos ao ativo imobilizado da empresa cindida que serão absorvidos por estabelecimento da empresa consulente, localizado em Catalão, integram a parcela do patrimônio da empresa cindida, incorporada pela consulente, portanto, também nesta hipótese não há incidência de ICMS (aplicação combinada do art. 3º, inciso VI, da LC nº 087/96 c/c o art. 37, I, alínea “m”, do CTE). Embora a transferência da titularidade do patrimônio não esteja sujeita à tributação pelo ICMS, o transporte dos bens (do ativo) que compõem a parcela do patrimônio absorvido pela consulente deverá ocorrer com a cobertura de notas fiscais.

Se do processo de cisão da empresa A resultar em circulação física de mercadorias (peças, motores, veículos novos acabados ou não, matéria-prima, etc) para o estabelecimento da consulente, localizado em Catalão, haverá incidência de ICMS (aplicação combinada do art. 11, inciso I, CTE, com o art. 37, inciso I, alínea “f”, parte final, do CTE).”

Define o art. 10 da Lei nº 14.186/02, que institui o incentivo Apoio ao Comércio Exterior no Estado de Goiás – COMEXPRODUZIR, subprograma do programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODUZIR, que se aplicam subsidiariamente ao COMEXPRODUZIR as disposições do PRODUZIR e do FUNPRODUZIR.

Embora não se declare na consulta apresentada o local onde está sediada a nova empresa que se dedicará à atividade de importação e comercialização de determinados produtos farmacêuticos, que lhe será transferida pela empresa consulente, em razão da cisão que se pretende realizar, para efeitos da presente consulta, será considerado que está sediada no Estado de Goiás.

Acolhendo os fundamentos acima transcritos, constantes do Parecer nº 666/2012-GEOT, entendo que as questões apresentadas devem ser solucionadas na seguinte forma:

1 – a operação de transferência do estabelecimento goiano da consulente para a sua sucessora legal, em decorrência de cisão, sem que haja circulação física de mercadorias, não está sujeita à incidência do ICMS, nos termos do artigo 37, inciso I, alínea “f”, do CTE/GO. Não haverá, assim, incidência do ICMS, na absorção, pela nova empresa, dos bens relativos ao ativo imobilizado da empresa a ser cindida, o que somente ocorrerá se houver circulação física de mercadorias, como definidas nos termos do art. 12, inciso II, alínea “a”, do CTE/GO.

2 – Tendo em vista o disposto no art. 10 da Lei nº 14.186/02, os procedimentos necessários à efetivação da transferência dos benefícios do COMEXPRODUZIR, subprograma do programa PRODUZIR, da empresa cindida para a incorporadora da parcela do patrimônio cindido, devem ser os mesmos previstos no art. 1º da Resolução nº 207/03-CE/PRODUZIR. Assim, os benefícios fiscais concedidos à consulente por meio dos TAREs ............... não deverão ser transferidos por sucessão para a nova empresa que irá receber referido estabelecimento quando da cisão, cabendo à sociedade cindida solicitar ao Secretário da Fazenda a revogação dos referidos TAREs, e à nova empresa, requerer à SEFAZ/GO, após aprovação de projeto pela Comissão Executiva do PRODUZIR - CE/PRODUZIR, nos termos do art. 8º da Lei nº 14.186/02, a celebração de novos Termos de Acordo Regime Especial, para a fruição dos benefícios fiscais constantes dos TAREs ...............

É o parecer. 

Goiânia, 12 de abril de  2013.

JULIO MARIA BARBOSA

Assessor Tributário

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária