Nestes autos, ......................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ............................. e no CCE/GO sob o nº ................................, estabelecida nas Quadras ..., ..., ... e ..., Distrito Minero- Industrial de Catalão, Goiás, relata que criará uma filial B, a qual incorporará parcela do patrimônio de outra empresa, denominada A, que será cindida. Relata que, após a cisão, a filial B passará a exercer as atividades de importação e venda de partes e peças e que a empresa A e a filial B, trocarão de endereço uma com a outra, mas continuarão no mesmo prédio. Após estas informações, realiza as seguintes indagações:

1- considerando que, apesar da troca de endereço entre a empresa A e a filial B (pertencente à consulente), ambos continuarão no mesmo local físico (prédio), está correto entender que não ocorrerá saídas físicas das mercadorias da empresa A(cindida) para a filial B?

2- se está correto o entendimento de que não será necessário a empresa A(cindida) emitir notas fiscais em relação à transferência das mercadorias e bens do ativo imoblilizado transferidos(vertidos) para a filial B?

3- se, pelo fato de que toda a parte produtiva (industrial) da empresa A ser transferida para o estabelecimento da consulente, poderá ser mantido o saldo credor do ICMS, relativo aos bens vertidos para a filial B, inclusive aquele correspondente ao ativo imobilizado, e os créditos outorgados previstos no art. 4º, da Lei nº 16.671/2009, com a nova redação conferida pela Lei nº 17.443/2012?

4- será necessário emitir notas fiscais relativamente aos créditos fiscais correspondentes às mercadorias e bens transferidos para a empresa B, os quais serão escriturados no EFD como outros créditos?

5- se a empresa B poderá suceder a empresa A(cindida) nos direitos e obrigações decorrentes de Termo de Regime Especial, TARE?

6- se as operações de transferência de estoque, bens de ativo e materiais de uso e consumo, realizadas no processo de cisão, estarão amparadas pela não incidência de que trata o art. 79 do RCTE?

7- se as saídas de bens do ativo imobilizado do estabelecimento da empresa A para a empresa B em catalão estarão sujeitos à incidência de ICMS?

Na forma do art. 229 da Lei nº 6.404/76, na cisão societária a companhia cindida transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim ou já existentes. Conforme as informações da consulente, será criada uma filial (filial B), localizada no mesmo prédio em que estabelecida a empresa A, sendo que aquela receberá parcela do patrimônio desta.

Tendo em vista a regra estabelecida no supracitado art. 229, apresentamos as seguintes respostas às indagações da consulente:

Item 1- havendo a troca de endereço entre a empresa A e o estabelecimento B (filial da empresa consulente), na cisão da empresa A com versão parcial do patrimônio desta para o estabelecimento B (filial B da consulente) não se verificará a circulação física das mercadorias. Em se tratando de cisão societária, as mercadorias compõem a parcela do patrimônio absorvido pela filial B, e, havendo transferência de patrimônio (total ou parcial) se evidencia caso de sucessão de pessoa jurídica (art. 47, inciso I, do CTE), amparada por não incidência de ICMS (art. 3º, inciso VI, da LC nº 087/96 c/c art. 37, inciso I, alínea “f”, do CTE).

Item 2- os bens e mercadorias transferidos da empresa A para o estabelecimento da consulente (filial B) integram a parcela, do patrimônio da empresa cindida, que é absorvida pela empresa consulente (filial B). Desse modo, não se evidencia a transferência de propriedade de mercadorias e bens (ativo, uso e consumo), mas sim a transferência de parcela de um patrimônio, sobre a qual não  há incidência de ICMS e nem se faz necessário emitir notas fiscais.

Item 3- a empresa consulente, por meio da filial B, absorverá parcela do patrimônio da empresa cindida, o que equivale a dizer que aquela assumirá parcela dos direitos e obrigações desta (sucessão - art. 47, I, do CTE). Nesta hipótese, aplica-se o art. 229, § 1º, da Lei nº 6.404/76, o qual dispõe que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta em direitos e obrigações. Assim, se faz necessário assegurar à consulente o direito de apropriar-se (proporcionalmente) dos saldos credores de ICMS, correspondentes às mercadorias e bens do ativo imobilizado, pertencentes à empresa cindida, que forem incorporados ao patrimônio da consulente.

Para a fruição dos benefícios dos créditos outorgados previstos na Lei nº 16.671/2009, exige-se que, após a aprovação do Projeto de implantação ou ampliação, a empresa interessada celebre Termo de Acordo Regime Especial (art. 6º, § único), portanto, trata-se de benefício fiscal concedido em caráter personalíssimo (subjetivo). Por se tratar de benefício fiscal concedido caso a caso e considerando que a lei instituidora não trata das hipóteses de transferência do saldo do benefício a terceiros, não é possível a transferência, mesmo nos casos de cisão, incorporação ou fusão, necessitando de autorização legal específica para tal, como feito pela Lei nº 14.539/03 em relação ao FOMENTAR e PRODUZIR;

Item 4- embora a legislação tributária estadual não estabeleça regra especifica sobre transferências de créditos nos casos de cisão, incorporação ou fusão, entendemos que se deve aplicar, por analogia, as disposições previstas para as transferências de créditos previstas na IN nº 715/05-GSF, especialmente aquelas contidas nos seus arts. 7º, 8º, 9º e 10, as quais exigem a emissão de notas fiscais para a transferência  de créditos;

Item 5- pela regra do art. 2º da Lei nº 14.539/03, o saldo de financiamento aprovado e não utilizado por empresa beneficiária dos Programas do FOMENTAR ou PRODUZIR pode ser transferido para outras empresas quando, entre outras situações, estejam aprovados, mas a execução não tenha se efetivado ou tenha se efetivado apenas parcialmente. Desta forma, verifica-se que, uma vez realizada a cisão da empresa A e vertida parcela do seu patrimônio para a filial B da consulente, a lei permite que esta receba em transferência, na proporção da parcela do patrimônio absorvida, o saldo do financiamento do PRODUZIR daquela.

Os procedimentos necessários à efetivação da transferência dos benefícios do PRODUZIR da empresa cindida para a incorporadora da parcela do patrimônio cindido, estão previstos na Resolução nº 207/03-CE/PRODUZIR, cujo art. 1º dispõe:

Art. 1º A transferência do benefício do PRODUZIR poderá ser concedida exclusivamente, pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR, sem a necessidade de reformulação de projetos, nos seguintes casos:

I - venda, sucessão, incorporação, fusão ou cisão, total ou parcial de empresas;

II - não ocorrendo nenhum caso do inciso anterior, que a empresa cessionária seja pertencente ao grupo empresarial da cedente, ou, continue no mesmo ramo de atividade industrial.

Parágrafo único. O pedido de transferência do benefício do PRODUZIR, em qualquer um dos casos dos incisos do caput deste artigo, deve ser previamente analisado pela Secretaria de Indústria e Comércio, por meio de sua Secretaria-Executiva do PRODUZIR/FOMENTAR, com a emissão de Parecer Jurídico conclusivo, que sendo favorável permite o seguimento dos autos à Secretaria da Fazenda, para sua análise de impacto tributário-fiscal, por meio de sua Superintendência de Administração Tributária, com a emissão, também, de Parecer Técnico conclusivo, que sendo favorável, possibilita a devida apreciação pela Comissão Executiva do CD/PRODUZIR.

Assim, a sociedade cindida (empresa A) deve solicitar ao Secretário da Fazenda a revogação do seu TARE e a filial B da consulente, após a aprovação do pedido de transferência do benefício pela Secretaria-Executiva do PRDODUZIR/FOMENTAR, deve requerer à SEFAZ-GO a celebração de Termo de Acordo Regime Especial para a fruição do incentivo do Programa PRODUZIR.

Item 6- consoante o disposto no art. 3º, inciso VI, da LC nº 087/96, não incide ICMS nas operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie. No processo de cisão de uma empresa, ocorre a transferência de parcela do patrimônio da empresa cindida, portanto, relativamente a esta parcela, ocorre a transferência de propriedade, este não é um fato gerador da obrigação de pagar de ICMS. A despeito da regra instituída pelo referido art. 3º, de que não incide ICMS sobre as operações de cisão, fusão ou incorporação, segundo o disposto na parte final do art. 37, inciso I, alínea “f”, do CTE, havendo circulação física das mercadorias, será devido o imposto;

Item 7- os bens relativos ao ativo imobilizado da empresa cindida que serão absorvidos por estabelecimento da empresa consulente, localizado em Catalão, integram a parcela do patrimônio da empresa cindida, incorporada pela consulente, portanto, também nesta hipótese não há incidência de ICMS (aplicação combinada do art. 3º, inciso VI, da LC nº 087/96 c/c o art. 37, I, alínea “m”, do CTE). Embora a transferência da titularidade do patrimônio não esteja sujeita à tributação pelo ICMS, o transporte dos bens (do ativo) que compõem a parcela do patrimônio absorvido pela consulente deverá ocorrer com a cobertura de notas fiscais.

Se do processo de cisão da empresa A resultar em circulação física de mercadorias (peças, motores, veículos novos acabados ou não, matéria-prima, etc) para o estabelecimento da consulente, localizado em Catalão, haverá incidência de ICMS (aplicação combinada do art. 11, inciso I, CTE, com o art. 37, inciso I, alínea “f”, parte final, do CTE).

É o parecer.

Goiânia, 04 de maio de 2012.

GENER OTAVIANO SILVA

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE  POLIZELLI  BENTO

Gerente de Orientação Tributária