I – RELATÓRIO

A empresa (...), por seu representante legal, expõe para ao final consultar o seguinte:

1.    Declara que atua no ramo de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios.

2.    Alega que detém dúvidas acerca da interpretação da legislação tributária, no que concerne a não incidência de ICMS na operação com bonificação.

3.    Expõe que a bonificação implica em conceder mercadorias a clientes, em virtude de acordo contratual ou comercial, em que o fornecedor envia determinada quantidade de mercadorias a seus clientes, sem cobrar por elas, conforme ajustado entre as partes da relação comercial, e que, neste caso, não há que se falar em atividade de mercancia.

4.    Afirma que o E. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a equiparação das bonificações aos descontos incondicionais para fins de exclusão de tais valores do campo de incidência tributária do ICMS, ao julgar o Recurso Especial 1.111.156/SP, sob a ótica e sistemática dos recursos repetitivos.

5.    Posto isso, questiona qual a interpretação adotada pela Secretaria da Economia do Estado de Goiás quanto a não incidência de ICMS nas operações com bonificação.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, incumbe conceituar a operação de saída em bonificação, que ocorre quando o vendedor entrega ao comprador uma quantidade de mercadoria além daquele objeto de compra e venda, ou seja, o vendedor em vez de conceder ao comprador um desconto pecuniário, dá, em bonificação, outra mercadoria ou determinada quantidade do mesmo produto.

Cabe pontuar que a matéria é controvertida, e embora o Superior Tribunal de Justiça tenha equiparado as bonificações aos descontos incondicionais para fins de exclusão de tais valores do campo de incidência tributária do ICMS, ainda que em sede de recurso repetitivo, a legislação tributária goiana não foi alterada para assim reconhecer.

A administração tributária é regida pelo princípio da legalidade, segundo o qual o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei está proibido de agir. No âmbito tributário, o princípio da legalidade representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei.

Neste sentido, devem ser observados os seguintes dispositivos do Decreto nº 4.852/97- RCTE :

Art. 3º Fato gerador é a situação definida em lei que dá nascimento à obrigação tributária.

Parágrafo único. A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou da prestação que o constitua. (g.n.)

Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a (Lei nº 11.651/91, art. 11 e 12):

I - operação relativa à circulação de mercadoria;

(...)

Art. 9º A base de cálculo do imposto é (Lei nº 11.651/91, art. 15):

I - na operação relativa à circulação de mercadoria, o valor da operação; (g.n.)

(...)

Art. 13. Integra a base de cálculo do imposto o valor correspondente (Lei nº 11.651/91, art. 20):

(...)

II - a seguro, juro e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como bonificação e desconto concedidos sob condição; (g.n.)

(...)

Diferentemente do desconto incondicional, que se traduz em abatimento pecuniário no valor total da operação, nas operações agraciadas com bonificações não há redução no valor da operação, apenas a entrega de uma maior quantidade de produto vendido ao comprador, e como pontuado na própria decisão do STJ, dessa forma, o recebedor das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio acordado.

A luz da legislação tributária goiana, conforme dispositivos acima recortados, o fato gerador do imposto independentemente da natureza jurídica da operação, o ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, e a base de cálculo é o valor da operação, nela se incluindo a bonificação.

A remessa em bonificação é uma forma de circulação de mercadoria, ainda que a título não remunerado, fato que também se verifica em diversas outras situações em que não há retribuição pecuniária pela circulação de mercadoria, tais como na saída de brinde, transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, doações, etc., sendo que em todas essas situações ocorre o fato gerador e o remetente está obrigado ao pagamento do ICMS incidente sobre a operação.

À vista do exposto, a saída em bonificação é considerada uma operação relativa à circulação de mercadoria, constituindo fato gerador do ICMS nos termos do art. 4º, I do RCTE, e, ainda que a título não remunerado, deve seguir a mesma tributação aplicada ao produto em uma operação de venda. A base de cálculo deve atender o disposto no art. 9º, I, do RCTE.

Conforme já pontuado, em observância ao princípio da legalidade, visto não prever a legislação tributária goiana qualquer benefício fiscal especificamente voltado para a remessa em bonificação, tal operação é normalmente tributada pelo ICMS, exceto se a própria mercadoria remetida em bonificação possuir algum benefício fiscal, a exemplo de isenção ou redução de base de cálculo.

Portanto, na remessa de mercadoria em bonificação, ocorrida no território goiano, incide o ICMS e o fato gerador do imposto ocorre por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento. A base de cálculo é o valor da operação, nela se incluindo a bonificação, e na falta deste, deve ser observado o disposto no art. 10, § 1º do RCTE.

III – CONCLUSÃO

Posto isso, conclui-se que a remessa em bonificação é considerada uma operação relativa à circulação de mercadoria, e se ocorrida no território goiano, incide o ICMS cujo fato gerador ocorre por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento. A base de cálculo é o valor da operação, nela se incluindo a bonificação, e na falta deste, deve ser observado o disposto no art. 10, § 1º do RCTE.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DO (A) SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, ao(s) 03 dia(s) do mês de fevereiro de 2023.