....................., estabelecida na ...................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ....................., e no CCE/GO sob o nº ...................., expõe que comercializa livros virtuais de sua autoria, ou seja, registrou os livros no órgão International Standart Book Number – ISBN, que é um sistema internacional padronizado que identifica numericamente os livros segundo o título, o autor, o país, a editora, individualizando-os inclusive por edição. Esses livros são vendidos na internet, sendo baixados pelos compradores em seu aparelho eletrônico e, como são de edição da própria empresa não conterão nota fiscal de entrada, somente nota fiscal de saída.

Cita que a Constituição Federal de 1988 retira do campo de tributação, tornando imune, a venda de livro, revista, periódico e o papel destinado a sua impressão.

Explica que a não incidência de ICMS também vale para livros eletrônicos, conforme decisão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás – TJ-GO, de 02 de fevereiro de 2015, ao permitir que uma editora comercializasse, no Estado, livros eletrônicos, via internet, sem o recolhimento do ICMS.

Relata que o desembargador Geraldo Gonçalves da Costa avaliou que “os meios adotados para a exteriorização do princípio constitucional da livre manifestação são irrelevantes para fins de interpretação do instituto da imunidade tributária, devendo ser albergado pela mesma qualquer forma de manifestação que divulgue informações e dissemine a cultura entre os brasileiros”.

Assim, com vistas em que a norma constitucional é bem clara ao mencionar que “é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre livros, jornais periódicos e o papel destinado a sua impressão”, a Consulente não está sujeitando-se ao pagamento do ICMS.

Ante o exposto, solicita orientação sobre a melhor maneira de exercer seu direito constitucional.

A matéria da presente consulta já foi objeto de análise por esta Gerência, a qual exarou os Pareceres nº 904/2013-GEOT e 324/2016-GTRE/CS, excertos abaixo:

É no direito comercial que vamos buscar o conceito de mercadoria, para fins de incidência do ICMS. Com efeito, dispõe o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias”.

(...)

Importante observar que não se trata aqui de licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, embora a situação envolva, também, um bem incorpóreo. O caso em evidência compreende a circulação de cópia de programa de computador produzido em série e comercializado no varejo, todavia sem suporte físico, dada sua aquisição por transmissão eletrônica de dados.

Sobre as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, no julgamento do RExt 176.626-3/SP, in verbis:

EMENTA: [...] III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL-00168-01 PP-00305).

Nos termos do entendimento da Corte Suprema, somente estão sujeitos à incidência do ICMS os softwares produzidos em série e comercializados no varejo, sem qualquer especificação (programa de computador de prateleira), que tenham um suporte físico (CD ou DVD, por exemplo), haja vista serem caracterizados como mercadorias, conforme disposto no art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651, de 26 dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás.

Diante das considerações acima, pode-se afirmar que o exemplar de programa de computador, produzido em série e comercializado no varejo, adquirido pela consulente e obtido pela mesma por meio de download, diretamente no site do fornecedor, não se enquadra no conceito de mercadoria, nos termos da legislação transcrita e entendimento doutrinário acerca da matéria.

Assim sendo, retificamos o entendimento constante do Parecer nº 742/2013-GEOT, no sentido de reconhecer que a operação de importação de software não personalizado, realizada pela consulente por meio de transmissão eletrônica (download), diretamente no site do fornecedor, através da Rede Mundial de Computadores – Internet, não está sujeita à incidência do ICMS, haja vista não se tratar de uma operação relativa à circulação de mercadoria, posto que o objeto da referida operação não se enquadra no conceito de mercadoria previsto no art. 12, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 11.651/91 - CTE. (g.n.)

Assim, o conceito de mercadoria, na legislação tributária do Estado de Goiás, é que deve ser coisa móvel, exigindo que a mesma tenha existência física. Nesse sentido, a comercialização de livros em meio digital, por meio da rede mundial de computadores - internet, sem suporte físico (CD, DVD ou outro meio físico), não está sujeita à incidência do ICMS, haja vista que a referida operação não se enquadra no conceito de mercadoria, previsto no art. 12, inciso II, alínea ‘a’, da Lei nº 11.651/91, Código Tributário do Estado de Goiás – CTE.

É o parecer.

Goiânia, 30 de setembro de 2016.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

De acordo:

GENER OTAVIANO SILVA

Portaria nº 04/2015-GTRE