Nestes autos, ...................., estabelecida na ...................., inscrita no CNPJ sob o nº ....................., solicita esclarecimentos acerca do diferencial de alíquotas nas operações de venda de mercadorias com destino à Universidade Federal de Goiás (UFG).

A consulente informa que realizou uma venda de mercadorias destinadas à Universidade Federal de Goiás, CNPJ nº ............................ e inscrição estadual nº ................................, conforme NF-e nº ............................, e que, por entender que a destinatária é contribuinte do imposto, não efetuou o recolhimento do ICMS relativamente ao diferencial de alíquotas.

Citou o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, além do art. 4º, parágrafo único, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, a fim de corroborar seu entendimento de que a destinatária dos seus produtos (UFG) é contribuinte do ICMS e, assim sendo, seria a responsável pelo recolhimento do imposto correspondente ao diferencial de alíquotas.

A Universidade Federal de Goiás, por sua vez, após receber os equipamentos descritos no documento fiscal anexo, declarou não ser contribuinte do ICMS, requerendo da consulente a GNRE relativa ao ICMS diferencial de alíquotas devidamente paga.

Após o relato acima, a autora da consulta enumera os seguintes questionamentos:

a)     A Universidade Federal de Goiás detém imunidade tributária nos termos da Constituição Federal, não sendo, portanto, contribuinte do ICMS perante este Estado?

b)     Caso a resposta à pergunta acima seja negativa, a Universidade Federal de Goiás seria contribuinte do ICMS, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 e da Lei Kandir, sendo, portanto, a responsável pelo recolhimento do ICMS DIFAL?

c)     Caso a UFG seja considerada contribuinte do ICMS, mas não seja considerada a responsável pelo recolhimento do ICMS DIFAL, quais seriam os dispositivos legais a amparar tal entendimento?  

O Decreto nº 4.852/97 (Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás), reproduzindo o art. 4º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), estabeleceu, em seu art. 34:

Art. 34. Contribuinte é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, ainda que a operação e a prestação se iniciem no exterior (Lei nº 11.651/91, art. 44).

O art. 2º, parágrafo único, inciso II, do RCTE conceitua mercadoria como sendo “qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produto natural, semovente e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia”.

A Universidade Federal de Goiás é Pessoa Jurídica de Direito Público, na modalidade de Autarquia Federal, e exerce a atividade de “Educação superior – graduação”. Está inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás sob o nº 10.210.590-1.

Conforme disposto no art. 96, § 2º, do RCTE e no art. 5º, da Instrução Normativa nº 946/09-GSF, que dispõe sobre o Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás, a inscrição é ato de controle da administração tributária, não implicando esta, necessariamente, na caracterização da pessoa como contribuinte.

Pela definição legal de contribuinte, bem como pela disposição contida no citado art. 5º da IN nº 946/09-GSF, a Universidade Federal de Goiás, enquanto instituição de ensino, não é contribuinte do ICMS.

As aquisições efetuadas pela UFG junto à consulente são de produtos que se destinam ao desenvolvimento de atividades vinculadas às finalidades essenciais da instituição. Não há, evidentemente, caráter comercial nas referidas operações, por parte da Universidade, assim como os produtos adquiridos não se revestem da qualidade de mercadoria, já que não são adquiridos com o objetivo de mercancia.

No tocante à imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea “a”, § 2º, da Constituição Federal, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a aludida imunidade somente se aplica ao imposto incidente sobre o patrimônio, renda ou serviço do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito.

Como a Universidade Federal de Goiás não é contribuinte de direito do ICMS relativo às aquisições junto à consulente, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato.

Vários são os julgados nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ART. 150, VI, a, DA CF. MUNICÍPIO DE SANTARÉM. SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. A imunidade tributária pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, o que não ocorre no caso, já que o fornecimento de energia elétrica é prestado por intermédio da concessionária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (AI 574.042-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 29.10.2009 – grifos nossos).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. ICMS. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão com base na legislação ordinária e na jurisprudência do STJ. A ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II - A imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda. III - Como não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica e telefonia, o Município não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido (AI 634.050-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.8.2009 – grifos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 671.412-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25.4.2008 – grifos nossos).

Em face das considerações acima e do que dispõe a legislação tributária estadual, é nosso entendimento que:

a) Como a Universidade Federal de Goiás não é contribuinte de direito do ICMS relativo às aquisições junto à consulente, não tem o benefício da imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea “a”, § 2º, da Constituição Federal, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato;

b) Conforme inteligência dos artigos 2º, parágrafo único, inciso II, 34 e 96, § 2º, do Decreto nº 4.852/97, a Universidade Federal de Goiás não é contribuinte do ICMS, portanto não é responsável pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual, nos termos do disposto no art. 155, § 2º, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal (EC nº 87/2015). O ICMS relativo ao diferencial de alíquotas deverá ser recolhido pela consulente na forma da Cláusula quarta do Convênio ICMS 93/2015;

c) Prejudicada.

É o parecer.

Goiânia, 27 de setembro de 2016.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Portaria nº 04/15-GTRE