............................, empresa com endereço na ......................................, CNPJ nº ............................... e inscrição estadual nº ............................, expõe que compra software de fornecedores de São Paulo para revender e que nas notas fiscais de compra o software vem destacado como “serviço” e as mídias como “produtos”. Os softwares atuais estão sendo adquiridos e liberados com um “longin” e “senha” para utilização via “web”  e são acompanhados de manuais e algumas mídias. Em outros casos, o cliente faz somente o download para utilização do software.

Diante do exposto, pergunta como deve proceder com as vendas destes tipos de softwares?

Sobre o assunto, esta Gerência mantem o entendimento constante do   Parecer nº 887/99-AST, a seguir transcrito:

"O entendimento da matéria posta à análise passa pela compreensão da definição de mercadoria, visto que o ICMS incide sobre as operações de circulação desta, sendo que o Decreto nº 4.852/97 - RCTE, em seu art. 2º, Parágrafo único, inciso II, estabelece:

Art. 2º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - é o tributo que incide sobre a operação de circulação de mercadoria e sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É (Lei nº 11.651/91, art. 12):

[...]

II - mercadoria, qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produto natural, semovente e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

Mercadoria é qualquer bem móvel produzido ou adquirido com objetivo de mercancia. Móvel é aquilo que se desloca no espaço. Mercancia é aquilo destinado à troca e à venda.

Daí, cumpre distinguir entre o software feito por encomenda e o software produzido em série e comercializado em larga escala.

Resguarda-se sempre o direito de criação de produtos intelectuais. O programa de computador será sempre um bem imaterial criado pelo programador e cuja propriedade não é comercializada em larga escala. Porém, o uso do programa é suscetível de ser objeto de comércio indiscriminado quando reproduzido em suportes que conduzem consigo a informação cuja criação permanece resguardada pelo Direito.

Salta à vista o duplo destino de produtos intelectuais. Primeiro, o destino dado ao produto feito sob encomenda para destinatário certo. Nesse caso, o software é criado para servir a determinado fim de seu usuário, de forma exclusiva, e configura uma prestação de serviço, que visa solucionar determinada necessidade do consumidor final. Não se presta à revenda, na medida em que tem fim específico. Estes programas por encomenda são desenvolvidos para atender às necessidades específicas de um determinado usuário. As empresas produtoras de software fazem programas para os seus clientes conforme o pedido e as solicitações destes, visando satisfazer suas necessidades específicas. Aqui, a propriedade de criação do software pode ser resguardada para o programador ou, se as partes acordarem, ser cedida a propriedade do software ao destinatário do produto.

Já a produção de software destinado ao uso indiscriminado de usuários em todas as localidades, embora resguardada a criação, não se destina a um usuário específico, mas é reproduzido em série e comercializado em larga escala apoiado em um suporte físico (disquete, CD Rom). Não são os direitos relativos à criação do software que estão sendo comercializados, mas o uso que se pode dar ao programa, que serve a toda a população. Neste caso, a propriedade do software não é cedida ao cliente, mas apenas um direito de uso não exclusivo.

Como a consulta restringe-se ao software comercializado em larga escala, o chamado "software de prateleira", se incide ICMS ou ISSQN, cumpre destacar que tal produto corresponde ao conceito de mercadoria, porquanto não é um serviço prestado para um usuário final específico, com conteúdo restrito, mas um programa que serve um número indiscriminado de usuários que podem comprar a mercadoria em lojas varejistas em geral que a comercializem.  Não se trata de aquisição do direito de propriedade do software, mas do uso que o mesmo pode prestar aos seus usuários.

Nesse sentido, acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 176.626-3 - São Paulo, cuja ementa é a seguinte:

Ementa...............................................................................................................

III. Programa de computador (software): tratamento tributário: distinção necessária.

Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (IOB - DF/GO - Bol. 3/99, pág. 2)

Dessa forma, o conjunto constitui um produto único, não tendo como separar a parte física que dá suporte ao programa, deste, na forma como é adquirido nas lojas de revenda e ao fim a que se presta.

O trabalho intelectual de criação da programa não é comercializado, mas tão somente o direito ao uso não exclusivo do mesmo, que é levado às mãos do usuários em um suporte físico indissociável.

Isto posto, sugerimos a solução da consulta, nestes termos:

1 - Na venda de software comercializado em larga escala (não personalizados), de pronta entrega, software de prateleira, tais com o AUTOCAD, Word, Excel e outros é devido unicamente o ICMS.

2 - O ICMS incide sobre o valor total de venda do produto, não se dissociando, para efeito de tributação, o programa do seu suporte físico."

Com base no referido entendimento, conclui-se que na venda de software de prateleira incide ICMS.

Observamos, ainda, que a operação interna de venda de software de prateleira goza do benefício fiscal de redução de base de cálculo previsto para os produtos de informática, telecomunicação ou automação, nos termos do artigo 8º, XIII do Anexo IX do RCTE, condicionado ao recolhimento da contribuição ao Fundo Protege (art. 1º, § 3º, do Anexo IX do RCTE).

É o parecer.

Goiânia, 14 de março de 2011.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

De acordo:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Coordenador