Notas:

1) Revogado pelo Parecer MPS nº 3.333, de 21.10.2004, DOU 29.10.2004.

2) Numeração dos itens conforme publicação oficial.

3) Ver Parecer AGU nº 30, de 04.04.2002, DOU 03.04.2003, que dispõe sobre a competência para aferir o direito à aquisição do direito à condição de beneficiário da previdência social oficial.

4) Assim dispunha o Parecer revogado:

"REFERÊNCIA: MEMO/MPAS/SPS/GAB/Nº 308/2000. INTERESSADO: SECRETÁRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ASSUNTO: Manifestação sobre Nota Técnica/SPS nº 27/2000.

A Secretaria de Previdência Social encaminha a essa Consultoria a Nota Técnica nº 27, de 24 de maio de 2000, que versa sobre a vinculação do servidor público a regime próprio de previdência social.

2. A referida nota trata, com muita propriedade da distinção entre servidores estáveis e não efetivos, não estáveis e não efetivos, titulares de cargo em comissão, temporários e empregados públicos para fins de vinculação a regime de previdência.

3. Vale trazer à baila a íntegra da Nota Técnica/SPS nº 27/2000, de lavra do Dr. Cléberson José Rocha, Procurador Federal e Coordenador de Acompanhamento Legal do Departamento dos Regimes de Previdência no Serviço Público:

Considerações sobre a vinculação de servidores públicos a Regime Próprio de Previdência Social.

Com a publicação da Medida Provisória nº 1.723, de 29 de outubro de 1998, convertida na Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, que dispõe sobre regras gerias para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e as alterações, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, no caput do artigo 40 da Constituição, os regimes de previdência citados passaram a abranger, exclusivamente, os servidores titulares de cargo efetivo, excluindo os demais.

2. A conceituação dessa espécie do servidor público, indispensável para a determinação do limite de cobertura dos regimes de previdência, tem suscitado dúvidas quanto à interpretação de dispositivos constitucionais e legais pertinentes ao assunto.

3. Esse estudo visa dirimir as controvérsias existentes sobre a vinculação dos servidores estáveis e não efetivos, dos não estáveis e não efetivos, dos titulares, exclusivamente, de cargos em comissão, dos temporários e dos empregados públicos a regime de previdência, demonstrando que esses trabalhadores são segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

4. Comecemos pela vinculação do servidor estável por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal ao regime próprio de previdência social ou ao RGPS. Esse artigo conferiu estabilidade no serviço público aos servidores que tenham sido admitidos na administração direta, autárquica e fundacional da união dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios até 05 de outubro de 1983, sem a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

5. A vinculação desse agente ao regime próprio de previdência social depende de sua caracterização como servidor titular de cargo efetivo, o que não ocorre, resultando forçosa sua vinculação ao RGPS.

6. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo, edita Malheiros, 11ª edição, pág. 179, "servidor público como se depreende da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de direito público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de direito público da administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência."

7. Para Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo Brasileiro, editora Malheiros, 24ª edição, os servidores em sentido amplo "... são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração pública, direta ou indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), de natureza profissional e empregatícia." Esse conceito abarca os servidores estáveis na forma do artigo 19 do ADCT.

8. Logo, é tranqüila a conclusão de que os agentes públicos e estáveis, na forma do artigo 19 do ADCT são servidores públicos.

9. Em situação totalmente anômala esses servidores ganharam estabilidade no serviço público, nas condições determinadas pelo citado artigo 19 do ADCT, todavia, não se pode confundir estabilidade com efetividade.

10. A efetividade se dá por meio de concurso público. Somente o servidor investido em cargo público por meio de concurso público, na forma da Lei Maior, pode ser considerado titular de cargo efetivo. A estabilidade se dá com aprovação em estágio probatório e depende de decurso do tempo de exercício no cargo.

11. Dessa forma, o servidor que não cumpriu o estágio probatório e que ocupa cargo em razão de provimento regular, leia-se concurso público, é efetivo mas não é estável. Essa diferença é feita pelos grandes estudiosos do Direito Administrativo.

12. A própria Constituição da República, no § 1º artigo 19 do ADCT distingue a estabilidade da efetivação quando determina:

"o tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei." (os grifos não constam no original)

13. Ora, se a própria Constituição dita que para se efetivar no cargo é necessário o concurso público é porque a estabilidade garantida não confere os mesmos direitos derivados da efetivação.

14. Vejamos como a Doutrina posiciona-se sobre a questão.

15. Hely Lopes Meirelles, na pág. 396 da obra citada, ensina:

"Não há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma característica da nomeação e esta é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade." (os grifos não constam no original)

16. Também nesse sentido José Cretella Júnior, em seu curso de Direito Administrativo Brasileiro, 10ª ed. Forense, SP, 1989, professora:

"(...) cumpre, pois não confundir efetividade com estabilidade, porque aquela (efetividade) é atributo do cargo, designado o funcionário desde o instante da nomeação ao passo que a estabilidade é aderência, é interação no serviço público, depois de preenchidos determinadas condições fixadas em lei. (...) a efetividade que se refere ao cargo, é adquirida no ato de nomeação; a estabilidade que se refere ao serviço público, é adquirida pelo decurso do tempo." (grifamos)

17. Se a doutrina é unânime em diferenciar a efetividade da estabilidade, a jurisprudência dos nossos tribunais não tem entendimento diverso. Vejamos alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal.

ADIMC nº 1695/PR - Relator: Ministro Maurício Corrêa Tribunal Pleno

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Cautelar. Constituição do Estado do Paraná: § 2º do artigo 35. Lei Estadual nº 10.219, de 21 de dezembro de 1992: artigo 70, § 2º. Servidores Públicos Oriundos do Regime Celetista: Contagem do Tempo de Serviço Prestado ao Estado: Efetividade e Estabilidade: Distinção.
1. Não afronta o princípio da iniciativa prevista no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea c, da Constituição Federal, a norma da Carta Estadual que, exceto para fins de aposentadoria e disponibilidade, permite o cômputo do tempo de serviço prestado ao Estado para os demais efeitos legais.
2. Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, que se adquire pelo decurso de tempo. Precedente: RE nº 167.635.
3. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo artigo 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Por isso não se equipara ao servidor público efetivo no que concerne aos efeitos legais que dependam da efetividade.
4. Pedido de liminar deferido, em parte. Votação: Unânime. (Grifamos). RE nº 187955/SP Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Primeira Turma

EMENTA: I - Estabilidade excepcional (ADCT, artigo 19): reconhecida a continuidade dos períodos sucessivos de serviço, não obsta à estabilidade a falta ao trabalho nos dois últimos dias do primeiro: a assiduidade absoluta não foi erigida em requisito essencial de estabilidade do artigo 19 das Disposições Transitórias.
II - Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, dependente de concurso interno.
Votação: Unânime. (Grifamos). RE nº 181883/CE - Relator: Ministro Maurício Corrêa

EMENTA: Recurso Extraordinário. Constitucional. Estabilidade Excepcional: artigo 19 do ADCT-CF/88. Efetividade: Necessidade de Concurso Público.
1. O preceito do artigo 19 do ADCT-CF/88 deferiu a estabilidade aos servidores que não foram admitidos no serviço público na forma do artigo 37, II da Carta Federal, mas a efetividade somente se adquire mediante aprovação em concurso público.
2. A Lei Estadual nº 11.171, de 10 de abril de 1986, que conferiu estabilidade provisória a agentes públicos, tinha como destinatários os servidores efetivos, em exercício de cargo em comissão por oito anos completos, consecutivos ou não.
3. Promulgada a Constituição Federal de 1988, aos servidores, a quem a lei local conferiu o direito excepcional, aplica-se o preceito do artigo 19 do ADCT, sendo estáveis no cargo em que se encontravam se preenchidos os seus requisitos, mas tornar-se-ão efetivos somente após aprovação em concurso público. Recurso extraordinário conhecido e provido. Votação: Unânime. (Grifamos).

18. De outro lado, se o servidor estável não pode estar vinculado ao regime próprio de previdência social é imperativo a vinculação desses agentes ao RGPS.

19. Assim o determina, a contrario sensu, o artigo 13 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e o artigo 12 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, de mesmo teor, donde se extrai o seguinte: Art. 13. O servidor civil ou militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, é excluído do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta lei, desde que esteja sujeito a sistema próprio de previdência social.

20. Em conclusão, o servidor estável não é efetivo e por isso não pode estar vinculado ao regime próprio de previdência social, da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, estando vinculado ao RGPS.

21. No que se refere aos servidores não estáveis e não efetivos com maior razão devem estar vinculados ao RGPS, já que não possuem vínculo com a administração, podendo ter cessada a prestação de trabalho a qualquer momento. Esses agentes não têm estabilidade e muito menos efetividade. Desnecessário falar da ilegalidade e nulidade da relação travada com a Administração.

22. No que tange aos servidores titulares de cargo em comissão, é preciso fazer distinção entre aqueles que exercem exclusivamente esse cargo daqueles que têm vínculo com a Administração pela acumulação do exercício de cargo efetivo.

23. Aqueles que têm vínculo com a Administração pelo exercício de cargo efetivo e que também exercem cargo em comissão podem continuar vinculados ao regime próprio de previdência social em razão do vínculo efetivo com qualquer esfera da Administração.

24. Já os servidores exercentes, exclusivamente, de cargos em comissão devem obrigatoriamente ser vinculados ao RGPS conforme determina o inciso V do artigo 1º da Lei nº 9.717/98 e o § 13 do artigo 40 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

25. Sobre pretensa inconstitucionalidade desse dispositivo incluído na Carta Magna, por ofensa ao princípio da forma federativa do Estado, a mesma foi repelida pelo Supremo Tribunal Federal - STF, que, em sede de liminar, praticamente, esgotou o mérito de ação direta de inconstitucionalidade nº 2.024-2, proposta pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, com o fito de ver declarada a inconstitucionalidade do citado § 13 do artigo 40.

26. Vejamos a ementa do referido julgamento:

STF - Tribunal Pleno. 27.10.1999. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Ementa:

I - Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento - afirmado no STF desde 1926 - para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedente.

II - Previdência social (CF, artigo 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa do Estado" (CF, artigo 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medida cautelar indeferida.

1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princípio intangível por todas as constituições da República - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como adotou, erigiu emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o artigo 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.

2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo.

3. Já assentou o Tribunal (MS 23047-ML, Pertence), que no novo artigo 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, 'é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial', assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos - inclusive a do seu regime previdenciário - já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando - com base no artigo 149, parágrafo único - que a proposta não altera - organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores": análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária.

4. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, artigos 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda.

5. Parece não ter pertinência o princípio da imunidade tributária recíproca - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos - à contribuição estatal para o custeio da previdência social dos servidores ou empregados públicos....

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de medida liminar. Marco Aurélio - Presidente Sepúlveda Pertence - Relator.

27. No tocante aos servidores ocupantes de cargos temporários, os mesmos devem estar vinculados ao RGPS na conformidade da mesma argumentação utilizada para os exercentes exclusivamente de cargos em comissão.

28. No caso da União, a Lei nº 8.745, de 09 de dezembro de 1993, já previa que os servidores temporários da sua Administração eram vinculados ao RGPS.

29. Os empregados públicos, embora estejam contemplados na classificação ampla de servidores públicos, sempre foram e continuam vinculados ao RGPS, visto que o regime que rege a prestação deste trabalho era e continua sendo o celetista e a nova redação do § 13 do artigo 40 da Constituição não alterou essa situação.

30. Em face do exposto, concluímos que, a partir de 30 de outubro de 1998 data da publicação da Medida Provisória nº 1.723/98, os servidores estáveis e não efetivos, os servidores não estáveis e não efetivos, os servidores titulares, exclusivamente, de cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração e os temporários não podem ser ou continuar vinculados a regime próprio de previdência social, pois são segurados obrigatórios do RGPS.

4. Conclui-se, portanto, que a única categoria de servidor que pode ser incluído no regime próprio de previdência social da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é o titular de cargo de provimento efetivo. Todos os outros estão sob os auspícios do Regime Geral de Previdência Social.

5. A Nota Técnica acima transcrita merece aprovação por parte da Consultoria Jurídica para os fins do disposto no artigo 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

À consideração superior

Brasília, 05 de setembro de 2000.

INDIRA ERNESTO SILVA QUARESMA

Coordenadora-Geral de Direito Previdenciário

Aprovo.

À consideração do Senhor Ministro, para os fins do disposto no artigo 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 05 de setembro de 2000.

ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAIS

Consultor Jurídico

DESPACHO DO MINISTRO

Em 06 de setembro de 2000

Aprovo.

WALDECK ORNÉLAS"