A Delegacia Regional de Fiscalização de Anápolis, órgão da Secretaria de Estado da Fazenda, solicita esclarecimento sobre o tratamento tributário a ser atribuído às mercadorias relacionadas no Apêndice II, do Anexo VIII, do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE, sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações posteriores, em virtude de que, no entendimento da consulente, os Pareceres nº 504/2012-GEOT e 343/2013-GEOT ensejam divergência de interpretação.

A consulente transcreve, nos autos, as seguintes disposições extraídas dos pareceres:

Em relação ao Parecer nº 504/2012-GEOT foi destacado:

Observa-se que o regime de substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, estabelecido pelo Protocolo ICMS 85/2011, aplica-se em relação à mercadoria constante do inciso XVII do Apêndice II, não importando a sua destinação, exceto quando destinada a estabelecimento que irá utilizá- la em processo de produção ou industrialização, inclusive de manipulação. (g.n.)

Quanto ao Parecer nº 343/2013-GEOT foi extraído:

Não se trata, portanto, de averiguar a destinação que será dada ao produto, pois a sua natureza, por si mesma, já indica que não se trata de itens afeitos ao ramo da construção civil. (g.n.)

Ante o exposto, a consulente indaga como deve ser feita a interpretação nos casos correlatos, ou seja, deverão ser tratados de maneira objetiva, em conformidade com o Parecer nº 504/2012-GEOT, isto é, as mercadorias estando listadas no respectivo anexo, estarão sujeitas ao regime de substituição tributária, ou devemos tratá-las conforme o parecer nº 343/2013-GEOT, verificando a natureza?

Para respondermos ao quesito apresentado pela consulente, faz-se mister abordarmos alguns conceitos.

A natureza da mercadoria está vinculada à razão de ser da mesma, à sua substância, à sua essência, que exprime o objetivo intrínseco da mesma, a intenção ou finalidade da sua fabricação.

A destinação é a utilidade que se dá a determinada mercadoria, em conformidade com a vontade de seu proprietário, ainda que em desacordo com a finalidade para a qual foi concebida, não se confundindo com o destinatário (adquirente) da mercadoria, que caracteriza o destino.

Citamos, como exemplo, a indústria de material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno cujas mercadorias (produtos) fabricadas têm natureza e finalidade ligadas ao setor econômico da construção. Ao passo que uma indústria de mercadorias (produtos) de beleza, estética, higiene pessoal e cosmética tem natureza e finalidade para o setor econômico de beleza e higiene pessoal.

Ressaltamos que a mercadoria pode ter utilidade potencial (híbrida), ou seja, de possível uso em setor econômico diverso de sua natureza e finalidade principais, estando, neste caso, sujeita à sistemática da substituição tributária.

No que tange à utilidade potencial (híbrida), podemos citar, como exemplo, o produto areia, que pode ser utilizada em material de construção, em artesanatos, na fabricação de vidros utilizados na construção civil, no setor automotivo, na decoração (no caso do uso em quadros decorativos), etc.

Em relação ao Parecer nº 504/2012-GEOT, a palavra ‘destinação’ foi usada no sentido de identificar o tipo de estabelecimento (industrial, comercial ou prestacional) que está adquirindo.

Com fulcro no objeto da presente consulta, consideramos salutar a análise da disposição exarada no Parecer nº 579/2014-GEOT abaixo, que identifica o critério objetivo.

Para responder as questões apresentadas na consulta, faz-se mister uma  adequada compreensão da sistemática de interpretação estabelecida para classificação das mercadorias na NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul e que tem por base o Sistema Harmonizado – SH. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado, é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições. 

De acordo com  as normas de interpretação que disciplinam a classificação das mercadorias na nomenclatura deste Sistema, a regra nº 1, dispõe que:

“Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas [...].”  

Portanto, para a correta classificação dos produtos, é identificado inicialmente o texto que o descreve adequadamente, para após indicar-lhe a codificação. Estabelecida a correta classificação do produto, cria-se uma relação indissociável entre a sua descrição e o respectivo código da NCM-SH.

 [..] (g.n.)

Ressaltamos que o contribuinte é o responsável pela adequada classificação fiscal da mercadoria nos códigos da NCM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil.

Reiteramos que os Protocolos emanados no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, são resultados das deliberações ou resoluções firmadas entre as unidades da Federação que o adotam.

Tendo em vista que os Pareceres mencionados pela consulente versam sobre os Protocolos ICMS 82/2011 e 85/2011, que “Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno”, disciplinados no inciso XVII, do Apêndice II, do Anexo VIII, do Decreto º 4.852, de 29 de dezembro de 1997, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE, os utilizaremos, como exemplo, para respondermos à consulente.

Como se observa, os protocolos são enfáticos ao restringir a natureza das mercadorias que relacionam, para fins de aplicação da sistemática da substituição tributária, no caso em estudo, nas operações com material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, ou seja, com intuito de alcançar mercadorias utilizadas na construção, seguindo a mesma regra a legislação estadual que disciplina os Protocolos em comento.

Nesse sentido, devemos aplicar, prioritariamente, o critério objetivo, ou seja, verificar se a NCM/SH e a descrição da mercadoria, sob análise, estão relacionadas, tal qual, às da lista constante do inciso XVII, do Apêndice II, do Anexo VIII do RCTE. No caso da mercadoria ter natureza diversa da disciplinada na legislação tributária, deverá ser excluída do regime de substituição tributária.

Os exemplos abaixo, colhidos de processos de consulta direcionados a esta Gerência, demonstram mercadorias de natureza do ramo da beleza, estética e higiene pessoal, que possuem NCM/SH e descrição iguais às da relação constante do inciso XVII, do Apêndice II, do Anexo VIII do RCTE, cuja natureza é a de construção, gerando, assim, a aplicação indevida da substituição tributária.

Desse modo, considerando as assertivas e os exemplos acima, entendemos que a regra geral para aplicação da sistemática da substituição tributária pelas operações posteriores, salvo disposições em contrário expressas na legislação tributária, deve compatibilizar o critério de análise objetiva com o critério de observância da natureza da mercadoria, ou seja, no caso da substituição tributária, instituída pelos Protocolos ICMS nº 82/2011 e 85/2011, deve ser verificada a NCM/SH e a descrição da mercadoria (critério objetivo), mas também se faz necessária a análise da natureza da mercadoria, delimitando o universo de aplicação do regime de substituição tributária, não submetendo, assim, a esta sistemática, mercadoria que, claramente, não tem qualquer aplicação no setor de material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno.

Por estas razões, concluímos que não estão sujeitas à substituição tributária, instituída pelos Protocolos ICMS 82/2011 e 85/2011, as mercadorias arroladas acima: papel para depilação transparente (NCM/SH 39.19), adesivos para unhas (NCM/SH 39.19), protetor de assento sanitário descartável (NCM/SH 39.22), separador de dedos de espuma (NCM/SH 39.24) e lixa decorada para unhas (NCM/SH 68.05).

É o parecer.

Goiânia, 03 de março de 2015.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais