I – RELATÓRIO

A empresa .........................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ......................... e no CCE/GO sob o nº ......................, estabelecida na ..........................,  expõe que firmou, com a empresa ..................., estabelecida na Rod. GO-338, Zona Rural, em Goianésia/GO, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ........................ e no CCE/GO sob o nº ......................, um consórcio com a finalidade de geração de energia elétrica, a partir do bagaço da cana-de-açúcar ou de quaisquer compostos de origem orgânica.

Relata que essas operações foram contempladas, a partir do mês de maio de 2015, com a aplicação do benefício fiscal da isenção, previsto no art. 6º, inciso CXLV, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE, nos seguintes termos:

Art. 6º São isentos do ICMS:

(...)

CXLV - as operações realizadas no âmbito do consórcio de empresas constituído com a finalidade de produção de energia elétrica, a partir do bagaço de cana-de-açúcar ou de quaisquer compostos de origem orgânica, observando o seguinte:

a) a isenção contempla as operações realizadas com:

1. subprodutos da moagem de cana-de-açúcar;

2. quaisquer compostos de origem orgânica utilizados como combustível na produção de energia elétrica;

3. água tratada ou vapor d’água;

4. energia elétrica;

b) poderá ser emitida uma única nota fiscal ao final do período de apuração, englobando as operações realizadas com cada produto descrito na alínea “a”, deste inciso.

Explica que, apesar da redação do dispositivo legal acima ser claro no que tange às operações praticadas pela Consulente com a empresa ......................, em relação ao consórcio para geração de energia elétrica, o benefício fiscal da isenção poderá ser aplicado, desde que cumpridas as condições estabelecidas na legislação tributária estadual, contudo, persistem algumas dúvidas em relação à emissão das notas fiscais pelas duas empresas consorciadas, tanto no fornecimento dos insumos ....................., como no retorno da energia elétrica e vapor dágua ..................

Para tanto, a Consulente e o seu estabelecimento matriz (CNPJ/MF nº ..........................), ambos localizados no Estado de Goiás, juntamente com a empresa ....................., consorciada, estabeleceram que as operações com energia elétrica, por meio do citado consórcio, sejam realizadas nos moldes dos seguintes procedimentos:

Nas saídas de insumos destinados à geração de energia elétrica:

1 – a Consulente e o seu estabelecimento matriz, fornecedoras de insumos (subprodutos de moagem de cana-de açúcar ou de quaisquer outros insumos de origem orgânica) que serão utilizados como combustível na produção de energia elétrica, emitirá Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, com destino à empresa ......................., devendo constar, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

1.1 – como denominação da operação: “nota de remessa de insumos para geração de energia elétrica”;

1.2 – código fiscal de operações 5.949;

1.3 – sem destaque do ICMS, em decorrência do benefício fiscal da isenção, previsto no art. 6º, inciso CXLV, do Anexo IX, do RCTE;

1.4 – a quantidade total, por produto remetido.

Nas saídas de energia elétrica, vapor dágua, água tratada e cinza:

2 – da empresa ..................... em retorno ao estabelecimento da Consulente, emitir-se-á NF-e, modelo 55, contendo, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

2.1 – como denominação: “nota de retorno de energia elétrica e vapor d´água”;

2.2 – o código fiscal de operações 5.949;

2.3 – sem destaque do ICMS, em decorrência do benefício fiscal da isenção, previsto no art. 6º, inciso CXLV, do Anexo IX, do RCTE;

2.4 – a quantidade total da energia que está sendo remetida;

2.5 – referência à nota fiscal de insumos emitida pelo fornecedor consorciado.

Para acobertar as operações previstas nos itens 1 e 2, as empresas consorciadas poderão emitir as respectivas notas fiscais, ao final de cada período de apuração, englobando todas as operações realizadas naquele respectivo período, conforme permissibilidade do art. 6º, inciso CXLV, alínea ‘b’, do Anexo IX, do RCTE.

Considerando que a situação identificada no item 1 não constitui operação de venda de mercadoria e sim de remessa de insumos/subprodutos, com aplicação do benefício fiscal da isenção de ICMS, não havendo, portanto, base de cálculo do ICMS. Neste caso, poderá a Consulente atribuir como valor da operação, um número simbólico ou nulo a estes subprodutos, ou do contrário, qual valor deve ser utilizado?

Diante do exposto, a Consulente requer orientação desta Superintendência, acerca dos procedimentos citados nos itens 1 e 2, desta consulta, a serem utilizados pelas empresas participantes do citado consórcio, bem como seja dirimida a dúvida constante no item anterior.

II - FUNDAMENTAÇÃO

O fato gerador é a concretização da hipótese de incidência, prevista na norma tributária. Nesse sentido, o art. 4º, inciso I, do RCTE, define que o ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria, retratando em seu § 1º, que é, também, fato gerador do ICMS a saída de mercadoria ou de sua resultante, em retorno ao estabelecimento que a tenha destinada para industrialização ou outro tratamento; destacando-se, igualmente, o § 2º que equipara à saída o fornecimento de energia elétrica, conforme excertos a seguir:

Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a (Lei nº 11.651/91, art. 11 e 12):

I - operação relativa à circulação de mercadoria;

(...)

§ 1º É, também, fato gerador do ICMS:

I - a saída da mercadoria ou de sua resultante, em retorno ao estabelecimento que a tenha destinado para industrialização ou outro tratamento;

(...)

§ 2º Equipara-se:

(...)

II - à saída:

(...)

b) o fornecimento de energia elétrica;

Nessa situação, quanto ao aspecto temporal, o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, conforme preconiza o art. 6º, inciso I, do RCTE, a seguir descrito:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

No que tange ao aspecto quantitativo, a base de cálculo é o valor correspondente ao montante sobre o qual deve ser calculado o imposto, mediante utilização da alíquota aplicável à operação ou prestação, nos termos do art. 8º, do RCTE, abaixo descrito. Já o art. 9º dispõe que a base de cálculo do ICMS é, na operação relativa à circulação de mercadoria, o valor da operação praticada.

Art. 8º Base de cálculo é o valor correspondente ao montante sobre o qual deve ser calculado o imposto, mediante utilização da alíquota aplicável à operação ou prestação.

Art. 9º A base de cálculo do imposto é (Lei nº 11.651/91, art. 15):

I - na operação relativa à circulação de mercadoria, o valor da operação;

Em complemento, o art. 10, incisos I a IV, e §§ 1º a 3º e 5º, do RCTE, ressalvado o disposto no art. 9º, elenca hipóteses para obter a base de cálculo do ICMS, quando da falta do valor da operação, excertos a seguir:

Art. 10. Na falta do valor da operação ou da prestação, ressalvado o disposto no artigo seguinte, a base de cálculo do imposto é (Lei nº 11.651/91, arts. 16 e 18):

I - o preço corrente da mercadoria, ou de sua similar, no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor agropecuário, extrator ou gerador, inclusive de energia;

II - o preço FOB estabelecimento industrial, à vista, caso o remetente seja industrial;

III - o preço FOB estabelecimento comercial, à vista, na venda a outro comerciante ou industrial, caso o remetente seja comerciante;

IV - o preço corrente do serviço, no local da prestação.

§ 1º Para aplicação dos incisos II e III do caput deste artigo, adota-se sucessivamente:

I - o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

II - caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, caso não haja mercadoria similar, a base de cálculo é o custo de produção da mercadoria.

§ 3º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, caso o estabelecimento remetente não efetue venda a outro comerciante ou industrial ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo do imposto é equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço corrente de venda a varejo.

(...)

§ 5º Custo de produção da mercadoria é a soma do custo da matéria-prima, material secundário e de acondicionamento, energia e mão-de-obra direta.

Por sua vez, a outra vertente do aspecto quantitativo do ICMS é a alíquota, assim definida como o percentual aplicável à base de cálculo para determinar o montante do imposto devido, em virtude da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 19, do RCTE, abaixo transcrito, estando, as alíquotas devidamente identificadas no art. 20, do mesmo diploma.

Art. 19. Alíquota é o percentual aplicável à base de cálculo para determinar o montante do imposto devido, em virtude da ocorrência do fato gerador.

Noutra senda, é importante ressaltar que interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, em consonância com o art. 111, inciso II, do CTN, a seguir descrito:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

II - outorga de isenção;

Pois bem. A Consulente traz aos autos que estabeleceu, com a empresa ...................., um consórcio para produção de energia elétrica, água e vapor d´água, registrando que tais operações, realizadas no âmbito do consórcio de empresas, constituído com a finalidade de geração de energia elétrica, a partir do bagaço de cana-de-açúcar ou de quaisquer compostos de origem orgânica, estão abarcadas pelo benefício fiscal da isenção, disposto no art. 6º, inciso CXLV, do Anexo IX, do RCTE.

A partir do exposto, no parágrafo anterior, se o legislador elaborou uma norma para isentar tais operações, sem dúvida, decorre do fato de que estas encontram-se inseridas no campo de incidência do ICMS, possuindo, portanto, base de cálculo e alíquota, as quais constituem os elementos quantitativos do fato gerador, ambos definidos na Lei nº 11.651/91, Código Tributário do Estado de Goiás – CTE.

Neste diapasão, é patente que os fatos geradores de remessa de insumos/subprodutos da cana-de-açúcar e outros elementos orgânicos, assim como o fornecimento de energia elétrica, água e vapor d´água, ainda coexistem no campo de incidência do ICMS, ocorrendo apenas a exclusão da cobrança do ICMS, permanecendo, portanto, o valor da operação, base de cálculo e alíquota, elementos que a lei, concessora da respectiva isenção exclusiva do ICMS, não os descaracterizou. Situação diversa da imunidade tributária, cujos fatos estão fora do campo de incidência do ICMS.

III – CONCLUSÃO

Após as explanações acima, passamos às respostas aos quesitos formulados pela Consulente.

As operações praticadas pela Consulente e pela empresa ...................., no caso em tela, constituem operações de saída de mercadoria e, por conseguinte, possuem todos os elementos que caracterizam o fato gerador, tais como valor da operação, base de cálculo e alíquota, estando, portanto, inseridas no campo de incidência do ICMS, tendo sido, apenas, excluída a cobrança deste imposto, com a aplicação do benefício fiscal da isenção, previsto no art. 6º, inciso CXLV, do Anexo IX, do RCTE.

Assim, as operações descritas pela Consulente nos itens 1 e 2 acima, devem representar com fidedignidade a realidade, com a aplicação apropriada do Código Fiscal de Operações – CFOP, relativa a cada operação, além do correto destaque do valor da mesma, vedada a utilização de valor simbólico ou nulo nesta, como preconiza a Consulente no quesito formulado, haja vista que estaria sendo alterada a verdade material e jurídica das respectivas operações.

É o parecer.

Goiânia, 21 de novembro de 2017.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Gerente em Exercício