................................., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na .........................., CNPJ nº ..................., vem expor e consultar o seguinte:

1 – atua como indústria e distribuidora de asfaltos;

2 – que sua atividade principal está classificada no CNAE 2399-1/99 – fabricação de outros produtos minerais não metálicos e não especificados anteriormente e a sua atividade secundária está classificada no CNAE 4684-2/99 –  comércio atacadista de outros produtos químicos  e petroquímicos  não especificados  anteriormente;

3 – os produtos industrializados e ou comercializados são os previstos em seu contrato social, assim resumidos: a) cimento asfaltico de petróleo – NCM 2713.20.00, b) asfalto diluído de petróleo – NCM 2715.00.00, c) asfaltos modificados – NCM 2713.20.00, d) emulsões asfalticas – NCM 2715.00.00, e e) óleo de xisto – NCM 2710.19.22;

4 – os produtos citados nos itens “a” e “b” são produtos derivados do petróleo e adquiridos das ..................., situadas em outros Estados. O produto citado no item “d” é derivado do xisto e é adquirido ....................;

5 – os produtos citados nos itens “c” e “d” são produzidos nas unidades industriais da consulente e usam como principal insumo o produto cimento asfaltico de petróleo – CAP;

6 – possui filiais em vários estados da Federação e seus clientes principais são órgãos públicos, Federal, Estadual e Municipal, e empresas do ramo da construção civil de estradas;

7 – pretende abrir uma unidade de distribuição (revenda) de seus produtos (industrializados ou não) no Estado de Goiás, e tendo em vista o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS previsto no artigo 8º, inc. VIII, do Anexo IX do Decreto nº 4.852/1997 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás, pergunta:

1) Para fins de aplicação do referido benefício fiscal, os distribuidores de asfaltos e em especial a filial da consulente após se instalar neste Estado, que realizará preponderantemente venda de asfaltos  às empresas de construção civil, e órgãos públicos  em grande volumes, normalmente em carretas de 30 toneladas , estão contempladas no conceito de comércio atacadista? Por que?

2) Em relação à aplicação do disposto no § 3º do artigo 1º do Anexo IX, o cálculo apresentado pela consulente está correto?

3) Nas transferências interestaduais de produtos asfalticos, recebidos de outra filial da consulente, a operação estará sujeita à substituição tributária? Por que?

4) Como deve proceder a filial da consulente estabelecida neste Estado, na operação interestadual destinada à empresa de construção civil, em que o Estado destinatário considera a referida empresa como contribuinte do ICMS, relativamente à aplicação da alíquota de ICMS? Que documento a consulente deve solicitar da destinatária para fazer prova de sua condição de contribuinte do ICMS? O atestado previsto no convênio 137/2002 é válido para a referida finalidade?

5) Na saída interestadual de produtos asfalticos à empresa de construção civil e órgãos públicos, não considerados contribuintes do ICMS no Estado de destino, a consulente poderá aplicar o disposto no art. 85-A do RICMS/GO e por conseqüência o benefício fiscal de redução de base de cálculo estabelecido no RICMS/GO?

Sobre a aplicação do benefício fiscal, objeto da consulta o Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás, estabelece:

Anexo IX

[...]

Art. 8º A base de cálculo do ICMS é reduzida:

[...]

VIII - de tal forma que resulte aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 10% (dez por cento), na saída interna realizada por contribuinte industrial ou comerciante atacadista que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ficando mantido o crédito, observado o disposto no § 2º e, ainda, o seguinte (Lei nº 12.462/94, art. 1º):

a) equipara-se a comerciante atacadista, para efeito de aplicação da redução da base de cálculo, cujo benefício pode ser utilizado até 31 de dezembro do exercício no qual o contribuinte estiver equiparado, o comerciante varejista que comprovadamente realizar em seu estabelecimento saídas com destino à comercialização, produção ou industrialização, que correspondam a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do volume das saídas totais, apurado:

1. no exercício anterior à utilização do benefício, tratando-se de empresa que tenha exercido suas atividades por período igual ou superior a 6 (seis) meses naquele ano;

2. nos 3 (três) últimos meses anteriores ao início da utilização do benefício, tratando-se de início de atividade ou de empresa que tenha exercido suas atividades por período inferior a 6 (seis) meses no exercício anterior;

b) o benefício não se aplica à operação:

[...]

2. com petróleo, combustível, lubrificante, energia elétrica e outras mercadorias e operações indicadas em ato do Secretário da Fazenda;

[...]

§ 2º A redução de base de cálculo prevista no inciso VIII deste artigo, observadas as exigências ali estabelecidas, aplica-se, também, à operação interna com mercadorias destinadas (Lei nº 12.462/94, art. 1º, III. “a” e “b”):

I - à utilização em obras de construção civil, realizadas diretamente por empresa de construção civil, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ - do Ministério da Fazenda;

II - a órgão da administração pública direta, inclusive autárquica ou fundacional.

A Instrução Normativa nº 899/08-GSF, de 05 de maio de 2008, que disciplina a concessão de redução de base de cálculo e do crédito outorgado ao contribuinte industrial ou comerciante atacadista, estabelece:

Art. 1º O benefício fiscal da redução da base de cálculo ou do crédito outorgado previstos, respectivamente, nos arts. 8º, VIII, e 11, III, do Anexo IX do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, não se aplica à operação:

I – com petróleo, combustível, lubrificante e energia elétrica;

[...]

III - com mercadoria discriminada no Apêndice II do Anexo VIII do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997;

[...]

Parágrafo único. Não se aplica a vedação constante do inciso III, relativamente a produtos constantes do Apêndice II do Anexo VIII do RCTE, quanto à utilização:

I - do crédito outorgado previsto no art. 11, III do Anexo IX do RCTE na operação com as mercadorias discriminadas nas posições 2713 do inciso III-B, 2715.00.00 do item 5 do inciso VII e 2713 do item 6 do inciso VII, e nos incisos IX, X, XI, XIII, XIV, XV, XVII e XVIII;

II - da redução da base de cálculo prevista no art. 8º, VIII do Anexo IX do RCTE na operação com as mercadorias discriminadas:

a) nas posições 2713 do inciso III-B, 2715.00.00 do item 5 do inciso VII e 2713 do item 6 do inciso VII e no inciso XIV;

b) nos incisos XVII e XVIII quando destinada à empresa de construção civil, regularmente inscrita no CNPJ, para utilização em obras de construção civil;

Art. 2º A utilização da redução de base de cálculo prevista no inciso VIII do art. 8º do Anexo IX do RCTE não se aplica, também, à saída de mercadoria que tenha sido recebida em operação interestadual com alíquota superior a 7% (sete por cento).

§ 1º Na hipótese prevista neste artigo, o benefício pode ser utilizado, desde que, no final do período de apuração, o contribuinte efetue o estorno do correspondente crédito de ICMS que tenha sido aproveitado em percentual superior a 7% (sete por cento).

Da análise dos dispositivos acima transcritos, observa-se que as operações de venda dos produtos fabricados ou comercializados pela consulente, cimento asfaltico de petróleo – NCM 2713.20.00, asfalto diluído de petróleo – NCM 2715.00.00, asfaltos modificados – NCM 2713.20.00, emulsões asfalticas – NCM 2715.00.00, e óleo de xisto – NCM 2710.19.22, podem ser beneficiadas com a redução de base de cálculo do ICMS prevista no art. 8º, inc. VIII, do Anexo IX do RCTE.

Entretanto, considerando que o benefício fiscal de redução de base de cálculo é entendido como uma isenção parcial e que de acordo com o estabelecido no art. 111 do Código Tributário Nacional - CTN, a legislação que disponha sobre a outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, conclui-se que a filial da consulente estabelecida no Estado de Goiás deverá ter a atividade de indústria ou comércio atacadista, que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ou sendo comércio varejista, equiparar-se ao comércio atacadista, em conformidade com o disposto na alínea “a”, do inc. VIII, do art. 8º, do Anexo IX do RCTE.

Relativamente ao enquadramento de uma empresa como atacadista, o Parecer nº 229/2005-GOT traz a seguinte orientação:

“Para análise da presente consulta, faz-se necessário reportarmo-nos, em primeiro lugar, ao art. 1º da IN 531/02-GSF, segundo o qual fica adotada, para fim de classificação das atividades econômicas no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE -, a Classificação Nacional de Atividades Econômicas Fiscal - CNAE- Fiscal, conforme Resolução do IBGE/CONCLA, expedida pela Comissão Nacional de Classificação do Ministério do Planejamento, disponível no site da SEFAZ, www.sefaz.go.gov.br.

Significa dizer que os critérios utilizados para fim de classificação das atividades econômicas no Cadastro de Contribuintes do Estado são definidos  conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas Fiscal pela Comissão Nacional de Classificação do Ministério do Planejamento.

Neste sentido, a Comissão Nacional de Classificação do Ministério do Planejamento , Orçamento e Gestão- CONCLA, na Resolução nº 02, datada de 10 de maio de 2002, Anexo Único, estabelece que:

As subclasses da CNAE- Fiscal referentes ao comércio atacadista, que compõem os grupos 512, 513, 514, 515, 516 e 519, compreendem as atividades de revenda de mercadorias de origem agropecuária, extrativa ou industrial, em qualquer nível de processamento e em qualquer quantidade, predominantemente para varejistas, para outros atacadistas, para agentes produtores em geral, empresariais, institucionais e profissionais. Os clientes, portanto, do comércio atacadista são, predominantemente, pessoas jurídicas, estabelecimentos agropecuários e profissionais autônomos, independente da quantidade comercializada. O comércio atacadista compreende, também, as manipulações habituais desta atividade, tais como: montagem, classificação e agrupamento de produtos em grande escala, acondicionamento e envasamento, redistribuição em recipientes de menor escala, quando realizados por conta própria.

[...] entendemos que a comprovação da condição de atacadista de um contribuinte é realizada, entre outras formas, mediante apresentação do instrumento constitutivo da empresa, no qual deve constar o objeto social da mesma.

Não significa dizer que o contribuinte para ser enquadrado na condição de atacadista deve tão somente apresentar contrato social com este objetivo social, deve é claro desenvolver uma das atividades previstas no Anexo Único da Resolução nº 02 do CONCLA, típicas do comércio atacadista, provadas por todos meios de prova admitidos em direito.”

Diante do exposto e considerando a legislação pertinente às questões formuladas, conclui-se que:

1) tendo em vista a orientação constante do Parecer nº 229/2005-GOT, a filial da consulente (distribuidora de asfaltos) poderá estabelecer-se no Estado de Goiás com a atividade de comércio atacadista.

Observamos que em razão da interpretação literal a ser dada ao benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS (isenção parcial), em conformidade com o disposto no art. 111, do CTN, para fazer jus ao benefício estabelecido no art. 8º, inc. VIII, do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 – RCTE, a filial da consulente estabelecida no Estado de Goiás deverá ter a atividade de indústria ou comércio atacadista, que destine mercadoria para comercialização, produção ou industrialização, ou sendo comércio varejista, equiparar-se ao comércio atacadista, em conformidade com o disposto na alínea “a”, do inc. VIII, do art. 8º, do Anexo IX do RCTE;

2) cálculo da contribuição ao Fundo Protege Goiás:

- para o cálculo da contribuição ao Fundo Protege Goiás, a consulente deverá observar o disposto no art. 1º, § 3º, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE, bem como o art. 2º da Instrução Normativa nº 899/2008-GSF.

3) os produtos classificados nas NCM 2713 e 2715 estão sujeitos ao regime de substituição tributária pelas operações posteriores, em conformidade com o disposto no art. 32, § 1º, inc. II e Apêndice II, incs. III-B e VII, do Anexo VIII do Decreto nº 4.852/97 (RCTE).

Se a filial da consulente estabelecida no Estado de Goiás for cadastrada com a atividade de comércio varejista, na transferência interestadual, o ICMS devido por substituição tributária deverá ser retido para Goiás, pelo estabelecimento remetente, localizado em outra unidade da Federação.

Caso, a filial da consulente se estabeleça no Estado de Goiás com a  atividade de comércio atacadista, não se aplica-se o regime de substituição tributária pelas operações posteriores na transferência interestadual, nos termos do art. 32, § 6º, inc. IV, do Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE);

4) para fins de considerar a empresa de construção civil como contribuinte ou não do ICMS, a filial da consulente estabelecida em Goiás deverá adotar a orientação constante do Convênio ICMS 137/2002, devendo aplicar na operação interestadual, a alíquota de 12% (doze por cento) para o destinatário contribuinte do ICMS e 17% (dezessete por cento) para o destinatário não contribuinte do ICMS;

5) se a filial da consulente estabelecida no Estado de Goiás fizer jus ao benefício fiscal estabelecido art. 8º, inc. VIII, do Anexo IX do RCTE, poderá na operação interestadual de saída destinada à empresa de construção civil não contribuinte do ICMS, utilizar-se da regra constante do art. 85-A do RCTE e aplicar na operação o referido benefício fiscal.

Salientamos, ainda, que em conformidade com o disposto no artigo 8º, inciso XLIII, do Anexo IX do Decreto nº 4.852/87 (RCTE), a operação interna com massa asfáltica está contemplada com o benefício fiscal de redução de base cálculo do ICMS, de tal forma que resulte a aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 3% (três por cento), bem como de que a utilização deste benefício ou do benefício, objeto da consulta, condiciona-se a observância do estabelecido no art. 1º do Anexo IX do RCTE.

É o parecer.

Goiânia, 23 de outubro de 2012.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária