A Delegacia Regional de Fiscalização de Rio Verde, vem expor, para depois consultar, o seguinte:

1 – a empresa ..........................................., CNPJ ..................., sediada no município de ................... terceiriza, mediante contrato, o fornecimento de refeições, para a sociedade empresária ........................................, CNPJ ......................, sediada no município de .................., ainda sem inscrição cadastral em nosso estado, de atividade principal “56.20-1-01 – Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas;

2 – além das instalações, a ............................... fornece toda a matéria-prima para a contratada ........, sem emissão de documentação fiscal, que por sua vez prepara/processa as refeições e as fornece exclusivamente aos funcionários de sua contratante, com emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviços com incidência do ISSQN;

3 – segundo o Decreto 7212/2010, a atividade exercida pela .......... não é considerada industrialização,

4 – conforme a Lei complementar nº 87/96 (Lei Kandir), o ICMS incide tanto na operação de fornecimento de refeições quanto no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

5 –a Lei complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o ISSQN, deixa claro que apenas ocorre fato gerador na prestação dos serviços relacionados em lista anexa, na qual não consta preparo, manipulação, processamento de alimentos ou algo similar;

6 – a empresa ............................. não é a fornecedora direta de refeições aos seus empregados, mas sim sua contratada, e, mesmo se o fosse, a operação deveria ser normalmente tributada pelo ICMS.

Ao fim, indaga:

1 – na operação descrita incide ICMS ou ISSQN?

2 – ocorrendo a incidência do ICMS, e não havendo a isenção prevista no Art. 6º, inciso V, alínea “a”, do anexo IX do Decreto nº 4.852/97, qual seria a documentação fiscal na operação de remessa da matéria-prima da ................... para ............., uma vez que não se trata de venda nem de remessa para industrialização, e quais os códigos fiscais de operação ou prestação, CFOP, envolvidos?

3 – havendo incidência do ICMS, a empresa ........................., por não ter emitido documentação fiscal de suas remessas de matérias-primas, por aceitar o fornecimento de refeições com notas fiscais de prestação de serviços (inidôneas), e ter interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, é solidariamente obrigada ao pagamento do ICMS devido, porventura lançado em Auto de Infração próprio?

Conforme Espelho Cadastral de fl. ..., a .................................., inscrita no CNPJ/MF sob nº ..............., sediada em .................., no Complexo da ..............., está inscrita no CCE sob o nº ............., no Tipo Contribuinte: 01 – COMERCIANTE, com exercício da atividade classificada na CNAE Fiscal 5620-1/01 – Fornecimento de Alimentos Preparados Preponderantemente para Empresas.

Embora o estabelecimento da ................., sediado no município de Mineiros-GO, ainda não esteja inscrito no CCE, está inscrito no CNPJ/MF sob o nº .................., com a atividade classificada na mesma CNAE Fiscal 5620-1/01 – Fornecimento de Alimentos Preparados Preponderantemente para Empresas.

Por intermédio do Despacho nº .................., foi autorizado o funcionamento de seis unidades nas instalações de empresas contratantes localizadas no município de ............., como prolongamento do estabelecimento fixo inscrito no CCE nº .............., localizado no município de ..............., com o fim exclusivo de fornecimento de refeições a estas empresas, devendo a empresa ............................... providenciar a abertura de filial própria para funcionamento em município diverso, com o correspondente cadastro no CNPJ e no CCE.

A presente consulta deve ser analisada à vista dos seguintes dispositivos legais:

“DECRETO Nº 7.212, DE 15 DE JUNHO DE 2010

“Art. 5º Não se considera industrialização:

I – o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;

LEI Nº 11.651, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1991

Art. 11. O imposto incide sobre:

...

II - fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 45. São solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

...

XIII - com o contribuinte ou o substituto tributário, a pessoa que por seus atos ou omissões concorra para a prática de infração à legislação tributária.

O § 1º vigorou como parágrafo único de 01.01.97 à 28.12.11, quando foi renumerado tacitamente pelo art. 1º da Lei nº 17.518, de 29.12.11.

§ 1º. Considera-se, também, ter interesse comum na situação que constitua fato gerador de obrigação principal:

I - o alienante ou remetente, com o adquirente ou o destinatário, de mercadorias ou bens, em operações realizadas sem documentação fiscal;

...

ANEXO IX DO DECRETO Nº 4.852, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1997 - RCTE

Art. 6º São isentos do ICMS:

....

V - o fornecimento de refeição, sem finalidade lucrativa, desde que a mercadoria adquirida para sua elaboração esteja devidamente acobertada por documentação fiscal idônea, efetuado por (Convênio ICM 1/75, Cláusula primeira, III, “f”):

a) estabelecimentos industrial, comercial, produtor agropecuário ou prestador de serviços de transporte ou de comunicação, direta e exclusivamente a seus empregados;

...;

ANEXO XII DO DECRETO Nº 4.852, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1997 - RCTE

Art. 32. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial da mercadoria a terceiro, deve ser emitida nota fiscal:

I - pelo adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, em nome do destinatário da mercadoria, consignando-se, além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria;

II - pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual além dos requisitos exigidos, devem constar, como, natureza da operação, REMESSA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, número, série e data da nota fiscal de que trata o inciso anterior, bem como o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, devem constar, como natureza da operação, REMESSA SIMBÓLICA - VENDA À ORDEM, número e série da nota fiscal prevista na alínea anterior (Ajuste/SINIEF 01/87).”

Verifica-se nos autos que a empresa ....................................., com restaurante instalado nas dependências da empresa ............................, é contratada pela referida empresa para o fornecimento de refeições, para os próprios funcionários da empresa contratante ou para pessoas indicadas por ela, nos preços estipulados no contrato.

O fornecimento de refeições assim praticado é sujeito à incidência do ICMS, nos termos do inciso II do art. 11 da Lei nº 11.651/91, não sendo alcançada esta operação pela isenção prevista no art. 6º, inciso V, letra “a”, do Anexo IX do RCTE/GO, visto que quem prepara e fornece as refeições é a empresa ..................................., e não a empresa ............................, devendo ser ressaltado que a empresa fornecedora das refeições já está devidamente cadastrada, no segmento “Comércio”, no Cadastro Estadual de Contribuintes, no município de ................., devendo tomar a mesma providência quanto ao seu estabelecimento no município de ...............

Em caso semelhante, foi manifestado, no Parecer nº 473/2011-GEOT, entendimento sobre a não aplicação da isenção referida, nos seguintes termos:

“...

A isenção prevista no art. 6º, do Anexo IX, do RCTE, não é aplicável ao caso vertente, tendo em vista que tal benefício é dirigido aos casos em que o fornecimento de refeição é feito diretamente pela empresa empregadora aos seus empregados. No caso em comento, o fornecimento de refeição será feito pela requerente, portanto, não atende à condição da regra concessora da isenção.

...”

Pode a empresa ........................ adquirir os alimentos e insumos necessários à preparação dos alimentos da própria empresa contratante ..........................., ou de terceiros.

Na hipótese de os produtos serem adquiridos de terceiros, com faturamento direto para a empresa ....................., com a remessa dos produtos, pelo vendedor, diretamente à empresa ............................, como previsto no contrato firmado pelas empresas referidas, caracteriza-se a operação de venda à ordem, devendo ser observadas as disposições constantes do art. 32 do Anexo XII do RCTE/GO, acima transcrito.

Todas as saídas da empresa ......................... para a empresa ......................., quer sejam relativas a mercadorias adquiridas de terceiros, quer sejam produzidas pelo próprio estabelecimento remetente, devem ser tributadas, de forma a transferir para o adquirente os devidos créditos tributários, devendo ser utilizado o CFOP 5.949 nessas operações, à falta de outro mais específico, considerando que as mercadorias não são destinadas à comercialização ou à industrialização.

Da mesma forma, as entradas e saídas ocorridas no estabelecimento .................... devem ser realizadas com a utilização dos CFOP’s 1.949 e 5.949.

Esclarece-se na inicial que a ................... fornece toda a matéria-prima para a contratada ........... sem a emissão de documentação fiscal, e adquire as refeições acompanhadas de Nota Fiscal de Prestação de Serviços, ou seja, desacompanhadas de nota fiscal relativa ao fornecimento de refeições exigida pela legislação do ICMS.

Configura-se, assim, a responsabilidade solidária da empresa ................. pelo recolhimento do imposto relativo às aquisições de refeições fornecidas pela empresa ...................... sem a emissão de documento fiscal relativo ao ICMS, com fundamento tanto no inciso XIII do art. 45 do CTE/GO, quanto no inciso I do § 1º do mesmo art. 45, enquanto que, nas saídas de mercadorias enviadas para a empresa ........... sem emissão de documento fiscal, responde a empresa .............. pelo recolhimento do ICMS não na qualidade de responsável tributário, mas de contribuinte do imposto.

É o Parecer.

Goiânia, 17 de outubro de 2012.

JULIO MARIA BARBOSA

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária