....................................., pessoa jurídica de direito privado,  localizada na ..............................., CNPJ nº ....................... e inscrição estadual nº ...................., com atividade de comércio varejista, vem expor e consultar o seguinte:

1 – adquire carne bovina para revenda do .............................., conforme nota fiscal nº ............, de .../.../...., em anexo;

2 – a base de cálculo utilizada  na referida operação é o preço de pauta fixado pela Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, que é diferente do valor da operação.

Diante do exposto, pergunta:

I – Qual é o correto valor do ICMS a ser creditado, o destacado na nota fiscal calculado sobre o valor de pauta ou o valor correspondente a alíquota aplicada sobre o efetivo valor da operação?

II – Caso possa aproveitar o crédito do ICMS calculado sobre o preço de pauta, existe a possibilidade da empresa ser restituída da diferença do imposto creditado a menor, tendo em vista que o preço de pauta é maior do que o preço da operação realizada e como deve proceder para tomar estes créditos extemporâneos de períodos anteriores?

O assunto deve ser analisado à luz dos seguintes dispositivos do Decreto nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE):

Art. 9º A base de cálculo do imposto é (Lei nº 11.651/91, art. 15):

I - na operação relativa à circulação de mercadoria, o valor da operação;

[...]

Art. 10. Na falta do valor da operação ou da prestação, ressalvado o disposto no artigo seguinte, a base de cálculo do imposto é (Lei nº 11.651/91, arts. 16 e 18):

[...]

II - o preço FOB estabelecimento industrial, à vista, caso o remetente seja industrial;

[...]

§ 1º Para aplicação dos incisos II e III do caput deste artigo, adota-se sucessivamente:

I - o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

II - caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, caso não haja mercadoria similar, a base de cálculo é o custo de produção da mercadoria.

[...]

§ 4º Preço com aplicação da cláusula:

I - FOB é aquele em que o custo do frete e do seguro é de responsabilidade do comprador ou destinatário;

II - CIF é aquele em que o custo do frete e do seguro é de responsabilidade do vendedor ou remetente.

§ 5º Custo de produção da mercadoria é a soma do custo da matéria-prima, material secundário e de acondicionamento, energia e mão-de-obra direta.

[...]

Art. 18. Mediante pesquisa periódica de preços, a Secretaria da Fazenda pode elaborar pauta de valores, informando o preço corrente da mercadoria ou do serviço, para fixação da base de cálculo.

[...]

Art. 46. É assegurado ao sujeito passivo, nos termos do disposto neste regulamento, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações ou prestações resultantes (Lei nº 11.651/91, art. 58):

I - de entrada de mercadoria, real ou simbólica, no seu estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso, consumo final ou ao ativo imobilizado;

[...]

§ 1º O direito de crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido a mercadoria ou para o qual tenham sido prestado o serviço, está condicionado à:

I - idoneidade da documentação fiscal, emitida por contribuinte em situação regular perante o fisco, e esteja acompanhada, quando exigido, do comprovante do pagamento do imposto ou de documento de controle previsto na legislação tributária;

II - escrituração, quando exigida, nos prazos e condições estabelecidos na legislação tributária;

III - observância da correta identificação do destinatário ou usuário, em relação ao documento de arrecadação que excepcionalmente substituir o documento fiscal próprio, estabelecido na legislação tributária para a operação ou prestação;

IV - observância do correto valor destacado na 1ª (primeira) via do documento fiscal, hipótese em que o aproveitamento do crédito fica limitado ao valor:

a) do respectivo destaque, tratando-se de valor destacado a menor, sendo assegurado ao contribuinte o direito de utilizar o crédito correspondente à diferença, mediante a obtenção de documento fiscal complementar, emitido pelo remetente da mercadoria ou pelo prestador do serviço;

b) correto do imposto devido na operação ou prestação respectiva, quando destacado a maior;

[...]

Art. 52. O documento fiscal não registrado no período de apuração do imposto pode ter seu registro autorizado e, se for o caso, constituir crédito, desde que comprovada a sua idoneidade e nele conste o visto do Delegado Fiscal da circunscrição do contribuinte, hipótese em que, a inclusão da mercadoria no estoque físico do estabelecimento, é computada de acordo com a data da efetiva entrada.

Parágrafo único. O visto concedido na forma deste artigo não exime o contribuinte da responsabilidade por irregularidade verificada em seus livros fiscais ou contábeis, relativa ao documento vistado, de que resulte omissão total ou parcial do pagamento do imposto.

[...]

Art. 54. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorrido o prazo de cinco anos, a contar da data de emissão do documento (Lei nº 11.651/91, art. 58, § 4º).

Em conformidade com o disposto no art. 46 do RCTE, acima transcrito, é assegurado ao contribuinte do ICMS, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações ou prestações, desde que cumpridos os requisitos ali estabelecidos.

A respeito da base de cálculo do ICMS, a legislação tributária determina como regra geral, o valor da operação. Relativamente à aplicação da pauta estabelecida pela SEFAZ para cobrança do ICMS incidente na operação com mercadorias ou prestação de serviço de transporte, esta Gerência tem se manifestado, conforme pareceres abaixo:

 “- Parecer Nº  219/2003-GOT:

Vê-se, portanto, que a pauta de valores tem amparo legal na legislação tributária estadual, e é elaborada mediante pesquisa de preços no mercado atacadista e informada aos órgãos fazendários e público em geral,  por meio de Instrução Normativa do Superintendente da Receita Estadual publicada no Diário Oficial do Estado de Goiás,  para servir como referencial no momento da emissão do documento fiscal ou arbitramento da base de cálculo  pelo fisco estadual, caso  o preço da mercadoria seja omisso ou notoriamente inferior ao praticado no mercado atacadista, ou ainda, os esclarecimentos prestados ou o documento expedido pelo sujeito passivo ou o terceiro legalmente obrigado, não mereçam fé.

A análise de tais fatos, leva-nos a concluir que  administração tributária não está obrigada a aceitar como base de cálculo do ICMS, o valor estampado no documento fiscal, vez que é comum o conluio entre remetente e destinatário  - não querendo dizer, obviamente, que foi o ocorrido no caso vertente - para inserir no documento fiscal valor inferior ao da operação, com a finalidade de diminuir o valor do ICMS a ser recolhido, principalmente nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

É claro e evidente, que o sujeito passivo, por seu turno, também não está obrigado a aceitar como base de cálculo do ICMS, o valor arbitrado pelo fisco, constante na pauta de valores, vez que o seu direito de contraditar tais valores, também está plenamente assegurado na legislação tributária (CTN, art.148 e RCTE, art. 17).”

- Parecer Nº 212/2004-GOT

“Prende-se unicamente a questão de direito a abordagem dos pontos legais que solucionam a presente consulta. Cite-se, a princípio, que a regra geral existente na legislação tributária estadual, é que a base de cálculo do imposto na operação relativa à circulação de mercadoria, é o valor da operação (RCTE, art. 9º, I).

A primeira regra que excepciona a regra geral vincula-se ao desconhecimento do valor efetivo da operação pelo Erário, facultando à Secretaria da Fazenda a utilização do preço corrente da mercadoria, ou de sua similar, no mercado atacadista do local da operação (RCTE, art. 10, I).

Por sua vez, as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa natural ou jurídica deverão obrigatoriamente observar a base de cálculo calculada nos termos do art. 11 do RCTE, consubstanciando a segunda exceção.

Finalmente, como terceira exceção, a preceitua a legislação que a autoridade fiscal pode arbitrar o preço a ser utilizado como base de cálculo, quando o preço da mercadoria for omisso, ou o declarado pelo sujeito passivo for notoriamente inferior ao praticado no mercado considerado, ou ainda, quando a declaração e os esclarecimentos prestados ou o documento expedido pelo sujeito passivo ou o terceiro legalmente obrigado, não merecerem fé, sendo no entanto, assegurado ao sujeito passivo, o direito ao contraditório (CTN, art. 148 e RCTE, art. 17, I e II).

A Legislação autoriza, ainda, a elaboração de  pauta de valores, informando o preço corrente da mercadoria ou do serviço, para fixação da base de cálculo do ICMS, mediante pesquisa de preços no mercado atacadista (RCTE, art. 18).

[...]

Depreende-se do caso concreto e da legislação retro transcrita que a base de cálculo a ser considerada nas operações ordinárias de compra e venda é o valor estipulado entre as partes, ou seja, o valor consignado em contrato válido em suas formalidades intrínsecas e extrínsecas, sem contudo,  haver embargo das prerrogativas do fisco de desconsiderar tais valores quando  notoriamente inferiores,  omissos ou não merecedores de  fé.

Caberá, pois, sempre à autoridade fiscal, a teor do caso concreto, em verdadeira interpretação econômica do fato gerador, verificar na essência das cláusulas  contratuais a sua fiel correspondência com o mundo fático, cabendo sempre a desconsideração  de quaisquer elementos que se distanciem da realidade,  consubstanciando  omissões, simulação, dissimulação ou fraude  que traduzam prejuízo à Fazenda Pública.”

Como se vê, a aplicação da pauta não deve prevalecer quando o contribuinte puder demonstrar o valor real da operação.

No presente caso, considerando que o emitente da nota fiscal de venda da carne é um estabelecimento industrial, conclui-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, devendo na sua falta, ser utilizado o disposto no art. 10, inc. II, §§ 1º, 2º, 4º e 5º,  do RCTE.

Neste sentido, esta Gerência entendeu necessária a realização de diligência no intento de verificar se o contribuinte Frigorífico Trevo Ltda. emite notas fiscais consignando o valor de pauta como base de cálculo da operação, por iniciativa própria ou por orientação da Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia. Em resposta, o contribuinte esclarece que “a emissão das notas fiscais de saídas são emitidas respeitando a pauta de valores estabelecida pela Secretaria da Fazenda, mesmo que a mercadoria tenha sido comercializada abaixo do preço em pauta, por sua própria iniciativa, seguindo as exigências para emissão de notas fiscais de entrada na aquisição do produtor, conforme documento de fls. ... . 

Posto isso, conclui-se que:

1 –  no caso em questão, a consulente tem direito de creditar-se do valor do ICMS destacado na nota fiscal, tendo em vista que este valor foi cobrado na operação anterior, em razão da utilização da pauta de valores estabelecida pela Secretaria da Fazenda;

2 – para fins de apropriar extemporaneamente o remanescente do crédito de ICMS, a consulente deve, nos termos do art. 52 do RCTE, solicitar a devida autorização ao titular da Delegacia Regional de Fiscalização de sua circunscrição.

É o parecer.

Goiânia, 11 de novembro de  2010. MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

De acordo:                                              

LIDILONE POLIZELI BENTO                 

Coordenador 

Aprovado:

CICERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Políticas Tributárias