A Companhia Energética de Goiás - CELG, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ..............................., estabelecida na .................................., expõe que fornece energia elétrica para consumidores, contribuintes e não-contribuintes do ICMS, e que ocorrem vários tipos de questionamentos, os quais, por determinação da ANEEL, devem ser analisados e, se identificado alguma irregularidade no faturamento, deve-se proceder ao cancelamento da fatura questionada e a emissão de outra, com as devidas correções, fato esse que gera recolhimentos indevidos de ICMS.

Estas operações podem ser assim descritas:

1 - Emissões de faturas de energia elétrica a contribuintes e a não-contribuintes do ICMS.

Em alguns casos os erros são detectados somente depois de recolhido o ICMS. A consulente recolhe as notas fiscais de energia elétrica, emite nova nota fiscal, já que a primeira estava incorreta, ocasionando o recolhimento do ICMS da nova nota fiscal, configurando recolhimento em duplicidade.

2 - Refaturamento de notas fiscais emitidas há mais de cinco anos.

A consulente reconhece o erro perante o cliente e corrige a operação emitindo nova nota fiscal, que, por sua vez, gera novo recolhimento de ICMS. Como deverá agir para recuperar os valores referente ao ICMS recolhido a maior ou em duplicidade, uma vez que recolhe ICMS para cada fatura emitida?

3 - Cancelamento de notas fiscais de fatura, sem a emissão de outra nota fiscal, por se tratar de clientes que já fizeram o cancelamento do contrato originário, ou, por erros de inscrição etc., que geraram faturas não cobráveis.  Neste caso, a consulente cancela a nota fiscal, todavia, como nos outros casos, após ter recolhido o ICMS. Com agir para recuperar o ICMS recolhido?

4 - Há casos em que os clientes são contribuintes do ICMS e se apropriam do crédito de ICMS de faturas emitidas a maior. O cliente poderia emitir nota fiscal de devolução parcial, correspondente àquele valor faturado a maior? Poderia limitar o crédito ao valor efetivamente consumido e comprovar à consulente o registro correto no Livro Registro de Entradas, mediante cópia desse registro, bem como, declaração no Livro de Ocorrências detalhando o fato?

O assunto deve ser analisado à luz dos seguintes dispositivos regulamentares, como seguem:

AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

RESOLUÇÃO N.º 456, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2000

Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:

[...]

Art. 73. Nos casos de revisão do faturamento, motivada por uma das hipóteses previstas no artigo anterior, a concessionária poderá cobrar o custo administrativo adicional correspondente a, no máximo, 30 % (trinta por cento) do valor líquido da fatura relativa à diferença entre os valores apurados e os efetivamente faturados.

Parágrafo único. Sem prejuízo da suspensão do fornecimento prevista no art. 90, o procedimento referido neste artigo não poderá ser aplicado sobre os faturamentos posteriores à data da constatação da irregularidade, excetuado na hipótese de auto-religação descrita no inciso II, art. 74.

[...]

Art. 76. Caso a concessionária tenha faturado valores incorretos ou não efetuado qualquer faturamento, por motivo de sua responsabilidade, deverá observar os seguintes procedimentos:

I - faturamento a menor ou ausência de faturamento: não poderá efetuar cobrança complementar;

II - faturamento a maior: providenciar a devolução ao consumidor das quantias recebidas indevidamente, correspondentes ao período faturado incorretamente, limitado ao prazo de prescrição de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 27 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990; e

III - a devolução deverá ser efetuada em moeda corrente até o primeiro faturamento posterior à constatação da cobrança a maior, ou, por opção do consumidor, por meio de compensação nas faturas subseqüentes.

Art. 77. Para o cálculo das diferenças a cobrar ou a devolver, as tarifas deverão ser aplicadas de acordo com os seguintes critérios:

I - quando houver diferença a cobrar: tarifas em vigor nos últimos 30 (trinta) dias anteriores à data da constatação, aplicadas, de forma proporcional, ao período de vigência de cada tarifa, ressalvado o disposto no inciso III deste artigo;

II - quando houver diferença a devolver: tarifas em vigor nos últimos 30 (trinta) dias anteriores à data da devolução, aplicadas, de forma proporcional, ao período de vigência de cada tarifa;

III - nos casos previstos no art. 72, quando houver diferença a cobrar: tarifas em vigor na data da apresentação da fatura; e

IV - no caso de unidade consumidora Residencial Baixa Renda, a diferença a cobrar ou a devolver deve ser apurada mês a mês e o faturamento efetuado adicionalmente ou subtrativamente aos já realizados mensalmente, no período considerado, levando em conta a tarifa relativa a cada bloco complementar.

Art. 78. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a concessionária deverá informar ao consumidor, por escrito, quanto:

I - a irregularidade constatada;

“II - a memória descritiva dos cálculos do valor apurado, referente às diferenças de consumos de energia elétrica e/ou de demandas de potência ativas e reativas excedentes, inclusive os fatores de carga e de demanda típicos quando aplicáveis os critérios referidos no § 2º, art. 71, e na alínea “c”, inciso IV, art. 72;”

III - os elementos de apuração da irregularidade;

IV - os critérios adotados na revisão dos faturamentos;

V - o direito de recurso previsto nos §§ 1º e 3º deste artigo; e

VI - a tarifa utilizada.

§ 1º Caso haja discordância em relação à cobrança ou respectivos valores, o consumidor poderá apresentar recurso junto a concessionária, no prazo de 10 (dez) dias a partir da comunicação.

§ 2º A concessionária deliberará no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento do recurso, o qual, se indeferido, deverá ser comunicado ao consumidor, por escrito, juntamente com a respectiva fatura, quando pertinente, a qual deverá referir-se exclusivamente ao ajuste do faturamento, com vencimento previsto para 3 (três) dias úteis.

§ 3º Da decisão da concessionária caberá recurso à Agência Reguladora Estadual ou do Distrito Federal, conforme o caso, ou, na ausência daquela, à ANEEL, no prazo de 10 (dez) dias, que deliberará sobre os efeitos do pedido.

§ 4o Constatado o descumprimento dos procedimentos estabelecidos neste artigo ou, ainda, a improcedência ou incorreção do faturamento, a concessionária providenciará a devolução do indébito por valor igual ao dobro do que foi pago em excesso, salvo hipótese de engano justificável.

Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

LEI Nº 11.651, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1991 - Código Tributário Estadual

Art. 20. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses previstas nos incisos I, II e XV do art. 19, o valor correspondente:

I - ao montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fim de controle;

[...]

Art. 169. Antes de qualquer procedimento fiscal, os contribuintes e demais pessoas sujeitas ao cumprimento de obrigações tributárias poderão procurar a repartição fazendária competente para, espontaneamente:

I - sanar irregularidades verificadas em seus livros ou documentos fiscais, sem sujeição à penalidade aplicável, observado o disposto no inciso seguinte, quando da irregularidade não tenha decorrido falta de pagamento de tributo;

II - pagar, fora do prazo legal, o tributo devido, acrescido de multa apenas de caráter moratório equivalente a 2% (dois por cento) ao mês, pro rata die, até o limite de 6% (seis por cento).

§ 1º O disposto no inciso I do caput deste artigo somente se aplica aos casos de inutilização, destruição, perda ou extravio de livros ou documentos fiscais, quando o sujeito passivo oferecer os elementos necessários à reconstituição dos elementos contidos nos mesmos, observado o disposto em regulamento.

§ 2º O documento de arrecadação, devidamente quitado pelo órgão arrecadador, formaliza a espontaneidade de que trata o inciso II do caput deste artigo.

§ 3º Revogado.

§ 4º O disposto no inciso II do caput deste artigo aplica-se, também, no procedimento administrativo de constituição do crédito tributário denunciado espontaneamente para efetivação de acordo de parcelamento e enquanto este persistir, desde que o sujeito passivo promova o pagamento total ou da 1ª (primeira) parcela no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da data da confissão.

[...]

Art. 177. O direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do pagamento do indébito tributário ou da em que o contribuinte for notificado do bloqueio do saldo credor, na hipótese do inciso III do artigo 172 deste Código.(g.n.)

DECRETO Nº 4.852, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1997 - RCTE

Art. 141. O contribuinte do imposto e as demais pessoas sujeitas ao cumprimento de obrigação tributária, relacionadas com o ICMS, devem emitir documento fiscal, em conformidade com a operação ou prestação que realizarem.

§ 1º Deve, também, ser emitido documento fiscal (Convênio SINIEF 6/89, art. 4º):

I - no reajustamento de preço, em razão de contrato escrito ou de qualquer outra circunstância, que implique aumento no valor original da operação ou da prestação, hipótese em que o documento deve ser emitido dentro do prazo de 3 (três) dias, contados da data em que se efetivou o reajustamento;

II - na regularização em virtude de diferença a menor de preço ou de quantidade, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitido o documento original;

III - para destaque ou correção do valor do imposto se este tiver sido omitido ou destacado a menor, em virtude de erro de cálculo, quando a regularização ocorrer no período de apuração em que tenha sido emitido o documento original.

§ 2º Se a regularização não se efetuar dentro do próprio período de apuração, o documento deve ser também emitido, sendo que o imposto devido deve ser pago em documento de arrecadação distinto com as especificações necessárias à regularização, devendo constar no documento fiscal o número e a data do documento de arrecadação, observadas as normas do instituto da espontaneidade e o seguinte:

I - o documento fiscal deve ser registrado no livro Registro de Saídas, de acordo com as prescrições estabelecidas neste regulamento;

II - o valor do imposto constante do documento de arrecadação pode ser utilizado na subtração do imposto a pagar apurado após a aplicação do incentivo, no caso de contribuinte beneficiário de incentivo calculado sobre o saldo devedor do imposto;

III - na hipótese prevista no inciso II, o documento de arrecadação correspondente ao valor pago deve ser registrado no livro Registro de Apuração do ICMS, exclusivamente no campo OBSERVAÇÕES, onde deve constar o número e o valor do respectivo documento fiscal.

De início, convém ressaltar que, embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades que não podem ser ignoradas, bem como, do fato de que o fornecimento de energia elétrica está sujeito a normas editadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, que devem ser observadas tanto pelas concessionárias e permissionárias, quanto pelos consumidores.

Também, importa observar que, apesar de o Estado de Goiás, via Decreto nº 5.998/04, ter aprovado e ratificado o Convênio ICMS 30/04, que estabelece os procedimentos tributários relativos a estornos de débitos de ICMS nas operações com energia elétrica, não editou norma no sentido de admitir tal estorno, sem a qual, o Convênio ICMS 30/04 não tem aplicação neste Estado.

Portanto, em face da falta de norma autorizativa e da necessidade, por determinação da ANEEL, de se proceder ao cancelamento da fatura incorreta e a emissão de outra, com as devidas correções, a recuperação do imposto recolhido indevidamente deve ser efetivada mediante processo de restituição de indébito tributário, situação em que, o requerente deve comprovar a existência do recolhimento indevido e provar que assumiu o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166, CTN; art. 174, CTE). A tempo, vale ressaltar que o direito de pleitear eventual restituição extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contado da data do pagamento do indébito tributário (art. 177, CTE).

Nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, quando o refaturamento for efetuado a mais de 05 (cinco) anos da data do pagamento do respectivo tributo, poderá ser realizado sem destaque do ICMS.

Ante o exposto, conclui-se que:

1 - Nos casos em que os erros são detectados somente depois de recolhido o ICMS, ocasionando recolhimento do ICMS em duplicidade, em virtude da emissão de nova nota fiscal, para recuperar o imposto recolhido indevidamente, deve formular pedido de restituição ao Secretário da Fazenda, nos termos dos artigos 172 e seguintes da Lei nº 11.651/91, CTE;

2 - O refaturamento efetuado a mais de 05 (cinco) anos da data do pagamento do respectivo tributo poderá ser realizado sem destaque do ICMS, consoante inteligência do § 4º, artigo 150 do CTN.  De outra parte, não será restituída a importância indevidamente paga há mais de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, nos termos do artigo 177 do CTE;

3 - No caso de cancelamento de nota fiscal de fatura, sem necessidade de emissão de outro documento fiscal, em razão de erros que geraram faturas incobráveis, para recuperar o imposto recolhido indevidamente, deve formular pedido de restituição ao Secretário de Estado da Fazenda, nos termos dos artigos 172 e seguintes da Lei nº 11.651/91, o CTE;

4 - Não há na legislação tributária permissão para emissão de nota fiscal de devolução parcial, correspondente a valor faturado a maior.  Neste caso, quando o consumidor da energia for contribuinte do ICMS, para recuperar o imposto pago indevidamente, mediante pedido de restituição, a consulente deverá comprovar que o valor destacado a maior não foi apropriado pelo adquirente, ou se apropriado, foi estornado, conforme dispõe o artigo 489 do RCTE.

É o parecer.

Goiânia, 07 de dezembro de 2011.

GILSON APARECIDO DE SILLOS

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária

Quanto ao refaturamento de documentos fiscais emitidos há mais de cinco anos, vale ressaltar que o direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do pagamento do indébito tributário (art. 177, CTE).

Em relação aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2005, considera-se homologado o lançamento do tributo, portanto, se houver situação em que as normas da ANEEL exijam o refaturamento, não há mais se falar em tributação, nos termos do artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional, como segue: "§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."