I – RELATÓRIO:

(...), solicita esclarecimentos sobre operações de aquisição de energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL).

Informa que utiliza energia elétrica como insumo em seu processo produtivo e realiza operações de compra de energia através de Ambiente de Contratação Livre (ACL). Apura e recolhe o ICMS devido nas operações antecedentes nos termos do Convênio ICMS nº 77/2011.

Relata que emite as notas fiscais de entrada de energia e de encargos de distribuição e conexão respeitando as normas do citado convênio e descreve o procedimento adotado na emissão desses documentos e tributação da energia adquirida, conforme preconizado no Anexo VIII do RCTE e orientado pelo manual “Orientações sobre o Dec. 7815/13 – consumidor livre de energia”, disponibilizado pela Gerência de Substituição Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, o qual anexa à presente consulta. Entende que nas notas fiscais de entrada deve haver o destaque do ICMS e realiza o pagamento do mesmo conforme os dispositivos legais que normatizam a operação.

Todavia a energia elétrica adquirida pode não ser totalmente consumida, resultando em um excedente que será comercializado através do mesmo Ambiente de Contratação Livre – ACL, sobre a qual não incidirá o ICMS, conforme disposto no art. 155, inc. X, da Constituição Federal. Sendo assim, como o ICMS correspondente ao fato gerador presumido não se realizou, o ICMS gerado e recolhido na aquisição de energia não poderá constituir crédito para a consulente.

Posto isso, a consulente informa que entende ser indevido o pagamento do ICMS sobre a energia elétrica adquirida, conforme faturado na nota fiscal do fornecedor, pelo motivo de não haver existido a efetiva entrega da energia elétrica ao seu consumo final, não ocorrendo o fato gerador do tributo.

Diante de todo o exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

1. A consulente deverá tributar o ICMS somente quando da efetivação do consumo de energia elétrica em seu estabelecimento?

2. Sendo afirmativa a resposta à questão 1, é dispensada a emissão de nota fiscal de entrada de energia elétrica conforme disposto pelo art. 30-A, § 2º, I e § 4º do Anexo VIII do RCTE/GO?

3. Os procedimentos a serem adotados para a restituição são os previstos na legislação tributária ou por se tratar de situação específica faz-se necessário outros procedimentos?

4. Caso a consulente tenha emitido a nota fiscal de entrada de compra de energia elétrica não consumida e posteriormente vendida, poderá recuperar este crédito de forma extemporânea, principalmente pelo fato de ter pago este imposto em espécie?

5. Caso não possa fazer da forma citada acima, qual será a forma de realizar esta recuperação?

II – DA FUNDAMENTAÇÃO:

Sobre as operações de comercialização de energia elétrica, o RCTE/GO dispõe:

Decreto nº 4.852/97 – RCTE/GO:

Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a (Lei nº 11.651/91, art. 11 e 12):

I - operação relativa à circulação de mercadoria;

(...)

§ 1º É, também, fato gerador do ICMS:

(...)

III - a entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, dos seguintes produtos, quando não destinados à comercialização ou à industrialização:

(...)

b) energia elétrica;

(...)

§ 2º Equipara-se:

(...)

II - à saída:

(...)

b) o fornecimento de energia elétrica;

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

(...)

III - da entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, dos seguintes produtos, quando não destinados à comercialização ou à industrialização:

(...)

b) energia elétrica;

(...)

Art. 79. O imposto não incide sobre (Lei nº 11.651/91, art. 37):

I - a operação:

(...)

b) que destine a outro Estado petróleo, inclusive lubrificante, combustível líquido e gasoso dele derivados, e energia elétrica, quando destinados à comercialização ou à industrialização, observado o disposto no § 3º;”  

(g.n.)

Sobre o fato gerador do ICMS na operação com energia elétrica, essa Gerência se manifestou diversas vezes, conforme excerto do Parecer nº 160/2018 – GEOT a seguir:

“ No caso da energia elétrica, considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS, o fato gerador ocorre com a sua efetiva circulação/transmissão da propriedade. No site “Tributário nos Bastidores”, a autora, Amal Nasrallah, advogada especialista em consultoria tributária empresarial, publica: “a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores. Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.

Desse modo, integrará a base de cálculo do ICMS a parte realmente consumida da energia elétrica adquirida no mercado livre e não o montante consignado no contrato de compra e venda, a menos que o consumo seja igual ou superior ao total contratado”

A sistemática da substituição tributária pelas operações anteriores nas operações com energia elétrica realizadas por consumidor livre no Ambiente de Contratação Livre (ACL) está normatizada no art. 30-A do Anexo VIII do RCTE, instiuído pelo Decreto nº 7.815/13, decorrente da adesão do Estado de Goiás ao Convênio ICMS 77/2011.

Anexo VIII, RCTE/GO

Art. 30-A. É substituto tributário, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, o destinatário conectado: (Convênio ICMS 77/11, cláusula primeira): (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

I - à rede de distribuição operada por distribuidora goiana, que por força da execução de contrato de conexão e de uso da rede de distribuição desta, receber, em condições de consumo, energia elétrica adquirida de terceiros; (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

II - diretamente à Rede Básica de transmissão, que promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para seu próprio consumo. (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

§ 1º A base de cálculo do imposto será o valor da última operação, nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros. (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

§ 2º Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e acessória, previstas na legislação tributária, o destinatário deve emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para cada uma das situações e nos prazos a seguir especificados: (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

I - aquisição de energia elétrica, até o último dia do mês de faturamento desta; (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

II - encargos de transmissão e conexão, até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de transmissão de energia elétrica; (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

III - encargos de distribuição e conexão, até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de distribuição de energia elétrica. (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

(...)

§ 5º Da nota fiscal emitida nos termos do inciso II do § 2º, deve constar, além dos demais requisitos previstos na legislação: (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

I - como base de cálculo, o valor total pago a todas as empresas transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia elétrica; (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

II - a alíquota aplicável; (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

III - o destaque do ICMS. (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)”

Sobre a emissão da nota fiscal de entrada e sua respectiva tributação, essa Gerência emitiu o Parecer nº 63/2018 - GEOT, em que esclarece a primeira e a segunda questão apresentada pela consulente:

“Com base no art. 30-A, mencionado, a autora da consulta é a substituta tributária em relação à energia que adquirir no ambiente de contratação livre, para o seu próprio consumo, por meio de contrato de compra e venda devidamente registrado na CCEE.

Sua responsabilidade abarca o ICMS correspondente à energia elétrica, aos encargos de conexão e de distribuição ou transmissão relativos à operação e a quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo. Assim, nos termos do § 1º do mesmo artigo, a base de cálculo do imposto será o valor da última operação, nela incluídos o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.  À base de cálculo deve ser integrado o valor do ICMS devido, nos termos do art. 20, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o código tributário do Estado de Goiás – CTE-GO.

Conforme preceitua o § 2º do art. 30-A, devem ser emitidas notas fiscais de entrada distintas:

- para a operação de compra de energia no ambiente de contratação livre, tendo por base a nota fiscal de aquisição da energia e a quantidade consumida informada no relatório da CCEE;

- para os respectivos encargos, tendo por base a fatura relativa aos encargos de conexão e de distribuição emitida pela distribuidora a que o consumidor livre estiver conectado ou os Avisos de Débito emitidos pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, relativos aos encargos de transmissão, e o Aviso de Débito ou fatura relativos aos encargos de conexão emitido pela transmissora.

(g.n.)

Como se vê, a consulente é a substituta tributária em relação à energia elétrica que consumir e deve emitir a nota fiscal de entrada, conforme preconizado no art. 30-A, do Anexo VIII do RECTE/GO, pela quantidade de energia consumida, informada no relatório da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE e não pela quantidade contratada informada na nota fiscal de aquisição, a menos que o consumo seja igual ou superior ao total contratado.

Quando a quantidade total de energia consumida for inferior à quantidade total de energia contratada, tendo por base os relatórios da CCEE, o excedente verificado pode ser liquidado pela CCEE no Mercado de Curto Prazo, devendo ser emitida NF-e de saída, sem o destaque do imposto, com a expressão “Relativa à Liquidação no Mercado de Curto Prazo”, os dados da liquidação na CCEE e tendo por destinatário o próprio emitente.

As sobras podem ainda, ser cedidas a destinatário certo por meio de Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Livre – CCEAL, na modalidade de cessão de montante, livremente negociado e também registrado na CCEE.

Com relação aos questionamentos 3 e 5, a emissão de nota fiscal de entrada e sua respectiva tributação e recolhimento do imposto pela quantidade de energia elétrica contratada quando o consumo foi inferior ao total firmado, aduz um recolhimento indevido e pode ser reclamado o direito à restituição do indébito tributário. Para tal, não há um procedimento específico para o caso exposto, devendo a reclamante constituir processo solicitando a restituição do imposto, conforme prevê a legislação tributária, instruindo-o com toda a documentação pertinente, incluindo os relatórios emitidos pela CCEE.

A recuperação do imposto recolhido indevidamente em forma de crédito extemporâneo conforme sugerido no questionamento de número 4 não é permitida, devendo ser constituído o devido processo de restituição.

III – CONCLUSÃO

Diante do exposto, respondemos aos questionamentos da consulente nos seguintes termos:

1.           Nas operações de aquisição de energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL) somente será tributada a energia efetivamente consumida em seu estabelecimento, ao amparo do art. 4º, §1º, inciso III, alínea “b” do RCTE/GO.

2.           A nota fiscal de entrada de energia elétrica deve ser emitida conforme disposto no art. 30-A, do Anexo VIII do RCTE/GO, pela quantidade de energia efetivamente consumida informada no relatório da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

3.           A emissão de nota fiscal de entrada e sua respectiva tributação e recolhimento do imposto pela quantidade de energia elétrica contratada quando o consumo foi inferior ao total firmado, aduz um recolhimento indevido e pode ser reclamado o direito à restituição do indébito tributário. Para tal, não há um procedimento específico no caso exposto, devendo a reclamante constituir processo solicitando a restituição do imposto conforme prevê a legislação tributária (artigos 486 a 490 do RCTE).

4.           A recuperação do imposto recolhido indevidamente em forma de crédito extemporâneo não é permitida, devendo ser constituído o devido processo de restituição.

5.           Para a recuperação do imposto indevidamente recolhido, a consulente deverá constituir processo de restituição de indébito, instruindo-o devidamente com toda a documentação necessária inerente às operações envolvidas, incluindo os relatórios da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

É o parecer.

Gerência de Orientação Tributária da SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, aos 25 dias do mês de março de 2019.

Documento assinado eletronicamente por FERNANDA GRANER SCHUWARTZ TANNUS FERNANDES, Auditor(a) Fiscal da Receita Estadual, em 25/03/2019, às 13:49, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DORMIVAL LEAL DE ALMEIDA, Gerente, em 27/03/2019, às 09:54, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.