I - RELATÓRIO

(...), inscrita no CNPJ/MF sob o nº (...) e no CCE-GO sob o nº (...), com atividade principal “0810-0/02 Extração de granito e beneficiamento associado”, estabelecida na (...), representada por seu procurador, (...), solicita esclarecimentos acerca da incidência do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias e de bens do ativo imobilizado para estabelecimento do mesmo contribuinte.

Informa que opera com extração mineral e comercialização de blocos de granito e que para a extração do mineral são necessários máquinas, veículos e equipamentos de produção.

Considerando a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, que suspende a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pergunta:

1) Na transferência interestadual das mercadorias blocos de granito da unidade produtora em Nova Roma – GO para outros estabelecimentos (filiais) do mesmo contribuinte haverá incidência do ICMS?

2) Caso não incida ICMS na transferência interestadual dos blocos de granito para estabelecimentos do mesmo contribuinte, os créditos de ICMS gerados na extração serão mantidos ou serão estornados?

3) Caso não incida ICMS na transferência interestadual dos blocos de granito para estabelecimentos do mesmo contribuinte, qual informação deve constar da nota fiscal no campo “informações complementares” que indique os motivos da não incidência do imposto?

4) Na transferência interestadual de imobilizado da unidade produtora em Nova Roma – GO para outros estabelecimentos (filiais) do mesmo contribuinte haverá incidência do ICMS?

5) Caso não incida ICMS na transferência interestadual de imobilizado para estabelecimentos do mesmo contribuinte, os créditos de ICMS da entrada serão mantidos ou serão estornados?

6) Caso não incida ICMS na transferência interestadual de imobilizado para estabelecimentos do mesmo contribuinte, qual informação deve constar da nota fiscal no campo “informações complementares” que indique os motivos da não incidência do imposto?

II – FUNDAMENTAÇÃO

A incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte já foi objeto de análise nesta Gerência, valendo registrar os excertos a seguir, de Pareceres sobre a matéria:
PARECER GEOT- 15962 Nº 133/2021

“A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

“Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;”

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Embora a Súmula 166, publicada no DJ em 23/08/1996, defina que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, a LC 87/1996 foi posteriormente editada com a previsão de ocorrência do fato gerador na situação descrita.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou o mérito em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS, tema 1099/STF, fixando a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, continua em discussão no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo questão ainda não pacificada entre as diversas unidades federadas e, porquanto, sem aplicabilidade operacional.

A redação atual do Código Tributário Estadual CTE-GO mantém a hipótese de ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.”

PARECER GEOT- 15962 Nº 12/2022

“Outrossim, não se deve olvidar o dispositivo do art. 6º, I, do RCTE, que trata da tributação pelo ICMS na transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma pessoa física ou jurídica. Eis o dispositivo legal:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Entrementes, recentemente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, estando pendente o julgamento uma provável modulação dos efeitos da decisão.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos retroperantes, isto é, desde sua edição.

Nesse contexto, enquanto não houver decisão definitiva do STF sobre a questão, que pelo caminhar dos votos já proferidos indicam uma modulação para momento posterior ao início da eficácia da decisão para os contribuintes que não ajuizaram ação para discutir a matéria anteriormente à publicação da ata da decisão definitiva, hodiernamente não se pode ventilar a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, haja vista que os preceitos normativos em foco que disciplinam o tema, mesmo tendo sido declarados inconstitucionais, terão seus prazos de vigência e eficácia inevitavelmente estendidos para o futuro, restando apenas aguardar o posicionamento do STF quanto a este marco fatal.

(…)

Posto isso, orientamos que:

(...)

- “Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13) da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (art. 6º, I do RCTE);

- Inobstante o STF na ADC 49 tenha declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da referida decisão, estando pendente de apreciação pelo STF os embargos de declaração opostos, nos quais definir-se-á o dies as quem, vale dizer, o termo final do prazo em que os dispositivos normativos que atualmente regulam a matéria permanecerão válidos (modulação dos seus efeitos);

- Consequentemente, enquanto não sobrevier decisão definitiva do STF, permanece vigente e eficaz o artigo 13 da Lei n.º 11.651/91.”

A legalidade é um dos princípios que norteiam o direito tributário, devendo a atividade fiscal implementar-se em estrita observância da lei. Nesse sentido, estando vigente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, as orientações consignadas acima prevalecem.

Desse modo, enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesses termos, na transferência interestadual das mercadorias blocos de granito da unidade produtora em Nova Roma – GO para outros estabelecimentos (filiais) do mesmo contribuinte haverá incidência do ICMS.

Quanto à transferência de bens do ativo imobilizado, a Lei Estadual nº 21.077, de 1º de setembro de 2021 (dispositivos promulgados pela Assembleia Legislativa do Estado de Goiás em 25/11/2021), alterou, com efeito retroativo a 02 de janeiro de 2014, a Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que institui o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, acrescentando a alínea “u” ao inciso I do art. 37, no seguinte teor:

“Art. 37. O imposto não incide sobre:

I – operações:

(...)

u) de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto”

O Parecer GEOT- 15962 Nº 12/2022, citado acima, interpreta essa alteração, consoante os destaques abaixo transcritos:

“A Lei n.º 21.077/21, recentemente promulgada pela Assembleia Legislativa, alterou o artigo 37 do CTE inserindo ao inciso I a alínea “u”, instituindo uma não incidência do ICMS “sobre operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto”, nestes termos:

Art. 37. O imposto não incide sobre:

I - operações:

u) de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados no território do Estado ou em Estado distinto.

(...)

Nesse diapasão, impõe-se estabelecer a diferença entre os termos “bem” e “mercadoria”. Segundo Eduardo Jardim: “No âmbito do direito tributário a palavra [bem] significa objeto corpóreo destinado a uso pessoal, ou seja, trata-se de algo fora do comércio. Opõe-se a mercadoria, que significa produto corpóreo destinado ao comércio. Baleeiro nos propicia um exemplo singelo em expressivo dizer: um sapato exposto numa vitrine é uma mercadoria, enquanto adquirido por alguém e uma vez calçado transforma-se em bem, Essa sutil diferença entre bem e mercadorias pode suscitar conseqüências relevantíssimas na área tributária” (in Dicionário jurídico tributário. São Paulo: Saraiva. 1995.pág. 13).

Embora os doutrinadores considerem bem, no sentido exposto acima, tanto bem do ativo imobilizado como material de uso e consumo, o certo é que a legislação tributária do Estado de Goiás faz distinção clara entre mercadoria, bem do ativo imobilizado e material de uso e consumo, conferindo tratamento tributário específico para cada uma das operações envolvendo esses produtos.

Nesse perfilhar, evidencia-se que a alínea “u” do art. 37 do CTE, ao inaugurar uma novel não incidência do ICMS, alveja tão-somente as operações de deslocamento de bens, vale dizer, bens do ativo imobilizado, mantendo incólume à incidência do imposto as operações de transferência de mercadorias, disciplinadas no art. 13, inc. I, do CTE.”

Tem-se, portanto, que, a partir de 02/01/2014, por força do art. 37, I, “u” do CTE-GO, o ICMS não incide sobre operações de transferência interna ou interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de bens do ativo imobilizado, assim entendidos os bens corpóreos comprovadamente utilizados na atividade econômica (atividade-fim) dos estabelecimentos envolvidos.

No que se refere ao crédito relativo às entradas dos bens no estabelecimento remetente, cabe analisar o que prescreve o RCTE-GO:

“Art. 46. É assegurado ao sujeito passivo, nos termos do disposto neste regulamento, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações ou prestações resultantes (Lei nº 11.651/91, art. 58):

I - de entrada de mercadoria, real ou simbólica, no seu estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso, consumo final ou ao ativo imobilizado;

(…)

§ 4º A apropriação do crédito decorrente da entrada de bem destinado ao ativo imobilizado é feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, proporcionalmente aumentada ou diminuída, pro rata die, se o período de apuração for superior ou inferior a um mês, devendo ser observado o seguinte:

(…)

III - o saldo remanescente do crédito passível de apropriação deve ser cancelado, quando:

(…)

b) houver a alienação, transferência ou, na hipótese de arrendamento mercantil, restituição do bem antes de completado o quadragésimo oitavo mês.”   (g. n.)

Assim, na hipótese de transferência de bem do ativo imobilizado antes de decorridos 4 anos de sua entrada no estabelecimento, o contribuinte remetente terá direito ao crédito proporcional ao tempo em que esse bem ali permaneceu, não sendo devido o estorno do valor apropriado.

Quanto ao saldo remanescente, passível de apropriação:

- deve ser cancelado pelo contribuinte remetente do bem em transferência, conforme o art. 46, § 4º, III, “b” do RCTE-GO;

- é direito do contribuinte destinatário, todavia ainda pendente de norma disciplinadora.

Se a transferência se efetivar após decorrido o quadriênio, não há falar em saldo remanescente e o valor total apropriado pelo remetente igualmente não deve ser estornado.

Por fim, a capitulação legal a ser consignada no campo “informações complementares” da nota fiscal para justificar a não incidência do ICMS na transferência interestadual de bem do ativo imobilizado para estabelecimento do mesmo contribuinte, é o art. 37, I, “u” do CTE-GO.

II – CONCLUSÃO

1) Enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesses termos, há, até o momento, incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência das mercadorias blocos de granito da unidade produtora em Nova Roma – GO para outros estabelecimentos (filiais) do mesmo contribuinte;

2) Prejudicada;

3) Prejudicada;

4) A partir de 02/01/2014, por força do art. 37, I, “u” do CTE-GO, o ICMS não incide sobre operações de transferência interna ou interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de bens do ativo imobilizado, assim entendidos os bens corpóreos comprovadamente utilizados na atividade econômica (atividade-fim) dos estabelecimentos envolvidos. Dessa forma, na transferência interestadual de bem do imobilizado da unidade produtora em Nova Roma – GO para outros estabelecimentos (filiais) do mesmo contribuinte não haverá incidência do ICMS;

5) Na hipótese de transferência de bem do ativo imobilizado antes de decorridos 4 anos de sua entrada no estabelecimento, o contribuinte remetente terá direito ao crédito proporcional ao tempo em que esse bem ali permaneceu, não sendo devido o estorno do valor apropriado.

Quanto ao saldo remanescente, passível de apropriação:

- deve ser cancelado pelo contribuinte remetente do bem em transferência, conforme o art. 46, § 4º, III, “b” do RCTE-GO;

- é direito do contribuinte destinatário, todavia ainda pendente de norma disciplinadora.

Se a transferência se efetivar após decorrido o quadriênio, não há falar em saldo remanescente e o valor total apropriado pelo remetente igualmente não deve ser estornado.

6) A capitulação legal a ser consignada no campo “informações complementares” da nota fiscal para justificar a não incidência do ICMS na transferência interestadual de bem do ativo imobilizado para estabelecimento do mesmo contribuinte, é o art. 37, I, “u” do CTE-GO.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 10 dias do mês de março de 2022.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 10/03/2022, às 11:07, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 10/03/2022, às 17:30, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.