I - RELATÓRIO

(...), filial inscrita no CNPJ/MF sob o nº (...)e no CCE-GO sob o nº (...), com atividade principal “1011-2/01 Frigorífico - abate de bovinos”, estabelecida na (...), representada por seu Diretor-Presidente, (...), solicita esclarecimentos acerca da incidência do ICMS nas transferências internas e interestaduais de mercadoria para estabelecimento do mesmo contribuinte.

Esclarece que é estabelecimento agroindustrial localizado neste Estado, tendo como objeto social a compra e venda, abate, industrialização, importação, exportação e comércio atacadista de bovinos, equinos, suínos, caprinos, ovinos, bufalinos, aves, carnes e derivados de outros animais; indústria e comércio de sebo, ossos, farinha de ossos e demais subprodutos resultantes do abate e a prestação de serviços, conforme se observa nos Estatutos Sociais.

Acrescenta que vende seus produtos para todo o Brasil e nessas condições, muitas vezes, necessita proceder a mera transferência de mercadorias de um estabelecimento seu para outro, por questões de logística, de custos, dentre outros fatores.

Relata que é signatária do TARE Transferências – GO e TARE – Incentivo PRODUZIR e está sujeita ao cumprimento de diversas obrigações tributárias, em especial aquelas relativas ao ICMS estabelecidas em lei e no Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, que regulamentou o Código Tributário Estadual – RCTE-GO.

Alega que os Estados da Federação, inclusive Goiás, preveem a incidência do ICMS mesmo nas hipóteses de transferências internas ou interestaduais de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular, consoante disposto nos arts. 12, I da Lei Complementar nº 87/96 e 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO.

Afirma haver dúvida no sentido de não mais tributar as mercadorias transferidas de um estabelecimento para outro do mesmo titular, a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1255885/MS (tema 1099), em que foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Defende que a circulação de mercadoria, para efeito de incidência do ICMS, tal como constitucionalmente estabelecido, envolve um ato de comércio, com mudança de titularidade, ou seja, deve ocorrer não só a circulação física, mas também a circulação jurídica do objeto da operação.

Invoca a Súmula 166, do Superior Tribunal de Justiça - STJ no seguinte teor: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Assevera constituir ofensa ao art. 155, II da Constituição Federal, a cobrança de ICMS sobre ato que não se equipara à operação de circulação de mercadorias, pela ausência de circulação do ponto de vista jurídico.

Por derradeiro, tendo em vista que pertence ao segmento da agroindústria (frigorífico), submetida ao TARE Transferências – GO bem como ao TARE – Incentivo PRODUZIR – GO, formula os questionamentos a seguir:

1) Nas transferências internas ou interestaduais de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular, poderá ser adotado doravante o entendimento do STF, que fixou a tese “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”? Ou o contribuinte deverá continuar a tributar essas operações conforme a legislação estadual em vigor e de acordo com o art. 12, I da LC 87/96?

2) Se a resposta ao item anterior for no sentido da não incidência do ICMS, tal entendimento se aplica tanto às transferências internas quanto às interestaduais?

II – FUNDAMENTAÇÃO

A incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte já foi objeto de análise nesta Gerência, valendo registrar os excertos a seguir, de Pareceres sobre a matéria:

PARECER GEOT- 15962 Nº 133/2021

“A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

“Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;”

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Embora a Súmula 166, publicada no DJ em 23/08/1996, defina que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, a LC 87/1996 foi posteriormente editada com a previsão de ocorrência do fato gerador na situação descrita.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou o mérito em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS, tema 1099/STF, fixando a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, continua em discussão no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo questão ainda não pacificada entre as diversas unidades federadas e, porquanto, sem aplicabilidade operacional.

A redação atual do Código Tributário Estadual CTE-GO mantém a hipótese de ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.”

PARECER GEOT- 15962 Nº 12/2022

“Outrossim, não se deve olvidar o dispositivo do art. 6º, I, do RCTE, que trata da tributação pelo ICMS na transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma pessoa física ou jurídica. Eis o dispositivo legal:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Entrementes, recentemente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, estando pendente o julgamento uma provável modulação dos efeitos da decisão.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos retroperantes, isto é, desde sua edição.

Nesse contexto, enquanto não houver decisão definitiva do STF sobre a questão, que pelo caminhar dos votos já proferidos indicam uma modulação para momento posterior ao início da eficácia da decisão para os contribuintes que não ajuizaram ação para discutir a matéria anteriormente à publicação da ata da decisão definitiva, hodiernamente não se pode ventilar a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, haja vista que os preceitos normativos em foco que disciplinam o tema, mesmo tendo sido declarados inconstitucionais, terão seus prazos de vigência e eficácia inevitavelmente estendidos para o futuro, restando apenas aguardar o posicionamento do STF quanto a este marco fatal.

(…)

Posto isso, orientamos que:

(...)

- “Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13) da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (art. 6º, I do RCTE);

- Inobstante o STF na ADC 49 tenha declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da referida decisão, estando pendente de apreciação pelo STF os embargos de declaração opostos, nos quais definir-se-á o dies as quem, vale dizer, o termo final do prazo em que os dispositivos normativos que atualmente regulam a matéria permanecerão válidos (modulação dos seus efeitos);

- Consequentemente, enquanto não sobrevier decisão definitiva do STF, permanece vigente e eficaz o artigo 13 da Lei n.º 11.651/91.”

A legalidade é um dos princípios que norteiam o direito tributário, devendo a atividade fiscal implementar-se em estrita observância da lei. Nesse sentido, estando vigente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, as orientações consignadas acima prevalecem.

Desse modo, enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesses termos, nas transferências internas ou interestaduais de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular, não poderá, ainda, ser adotado o entendimento do STF, que fixou a tese “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” O contribuinte deverá continuar a tributar essas operações conforme a legislação estadual em vigor.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

1) Enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesses termos, nas transferências internas ou interestaduais de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular, não poderá, ainda, a Consulente adotar o entendimento do STF, que fixou a tese “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Deverá continuar a tributar essas operações conforme a legislação estadual em vigor, especialmente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO.

2) Prejudicada.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 09 dias do mês de março de 2022.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 09/03/2022, às 21:52, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 10/03/2022, às 17:27, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.