I - RELATÓRIO

(...), filial inscrita no CNPJ/MF sob o nº (...) e no CCE-GO sob o nº (...), com atividade principal “4623-1/02 Comércio atacadista de couros, lãs, peles e outros subprodutos não-comestíveis de origem animal”, estabelecida na (...), representada por seu titular, (...), solicita esclarecimentos acerca da incidência do ICMS nas transferências interestaduais de mercadoria para estabelecimento do mesmo contribuinte.

Esclarece que tem como matriz o estabelecimento situado no município de Birigui – SP e que se dedica principalmente ao ramo agroindustrial com fabricação de sebo bovino, farinha de carne, sangue e ossos; ao comércio atacadista de óleos e gordura de origem animal e vegetal, de soja e milho e de farelo de soja, assim como ao transporte rodoviário interestadual e intermunicipal de cargas.

Relata que, por estratégia comercial, necessita transferir parte de suas mercadorias adquiridas neste Estado para a matriz em São Paulo, que dará prosseguimento na destinação dos produtos aos clientes e indústrias para beneficiamento.

Aduz que, quando da emissão das notas fiscais de transferência, está obrigada ao recolhimento do ICMS, mas tal exigência afronta a regra constitucional do dito imposto, vez que não há falar em incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Sustenta que a circulação de mercadoria, para efeito de incidência do ICMS, tal como constitucionalmente estabelecido, envolve um ato de comércio, com mudança de titularidade, ou seja, deve ocorrer não só a circulação física, mas também a circulação jurídica do objeto da operação.

Lembra que o Superior Tribunal de Justiça - STJ, já no âmbito da nova Constituição Federal de 1988, editou a Súmula 166, no seguinte teor: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, não fazendo distinção entre estarem os estabelecimentos no mesmo ou em estados diversos.

Alega que a matéria já foi julgada pelo STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, no Recurso Especial nº 1125133 - SP – Tema 259, em que ficou decidido que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade” e que, no mesmo sentido, tem decidido o Tribunal de Justiça de Goiás.

Argumenta que, se a propriedade não passa da filial Consulente para a Matriz, não há falar em circulação de mercadoria

Por último, questiona se está correto, quando da emissão das notas fiscais de transferência, deixar de recolher o ICMS com base nos arts. 155, II da Constituição Federal de 1988 e 1º da Lei Complementar nº 87/96, bem como nas decisões judiciais dos tribunais superiores, em especial a proferida pelo STJ ao julgar pelo rito dos recursos repetitivos o Resp nº 1125133 - SP – Tema 259 e a Súmula nº 166 da mesma Corte.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte já foi objeto de análise nesta Gerência, valendo registrar os excertos a seguir, de Pareceres sobre a matéria:
PARECER GEOT- 15962 Nº 133/2021

“A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, dispõe:

“Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;”

Igual comando normativo está expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Embora a Súmula 166, publicada no DJ em 23/08/1996, defina que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, a LC 87/1996 foi posteriormente editada com a previsão de ocorrência do fato gerador na situação descrita.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou o mérito em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS, tema 1099/STF, fixando a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, continua em discussão no âmbito do Conselho Nacional de Política

Fazendária – CONFAZ, sendo questão ainda não pacificada entre as diversas unidades federadas e, porquanto, sem aplicabilidade operacional.

A redação atual do Código Tributário Estadual CTE-GO mantém a hipótese de ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.”

PARECER GEOT- 15962 Nº 12/2022

“Outrossim, não se deve olvidar o dispositivo do art. 6º, I, do RCTE, que trata da tributação pelo ICMS na transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma pessoa física ou jurídica. Eis o dispositivo legal:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Entrementes, recentemente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, estando pendente o julgamento uma provável modulação dos efeitos da decisão.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos retroperantes, isto é, desde sua edição.

Nesse contexto, enquanto não houver decisão definitiva do STF sobre a questão, que pelo caminhar dos votos já proferidos indicam uma modulação para momento posterior ao início da eficácia da decisão para os contribuintes que não ajuizaram ação para discutir a matéria anteriormente à publicação da ata da decisão definitiva, hodiernamente não se pode ventilar a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, haja vista que os preceitos normativos em foco que disciplinam o tema, mesmo tendo sido declarados inconstitucionais, terão seus prazos de vigência e eficácia inevitavelmente estendidos para o futuro, restando apenas aguardar o posicionamento do STF quanto a este marco fatal.

(…)

Posto isso, orientamos que:

(...)

- “Ocorre o fato gerador do ICMS, no momento (Lei nº 11.651/91, art. 13) da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (art. 6º, I do RCTE);

- Inobstante o STF na ADC 49 tenha declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da referida decisão, estando pendente de apreciação pelo STF os embargos de declaração opostos, nos quais definir-se-á o dies as quem, vale dizer, o termo final do prazo em que os dispositivos normativos que atualmente regulam a matéria permanecerão válidos (modulação dos seus efeitos);

- Consequentemente, enquanto não sobrevier decisão definitiva do STF, permanece vigente e eficaz o artigo 13 da Lei n.º 11.651/91.”

A legalidade é um dos princípios que norteiam o direito tributário, devendo a atividade fiscal implementar-se em estrita observância da lei. Nesse sentido, estando vigente o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, as orientações consignadas acima prevalecem.

Desse modo, enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesses termos, há, até o momento, incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria do estabelecimento filial localizado em Goiás para a matriz situada no Estado de São Paulo, devendo a Consulente, quando da emissão das respectivas notas fiscais, efetuar o recolhimento do imposto correspondente apurado, nos prazos definidos na legislação.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

Enquanto não finalizado o julgamento dos embargos de declaração opostos à decisão proferida na ADC 49 permanecem aplicáveis as atuais disposições legais indicativas da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesses termos, há, até o momento, incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria do estabelecimento filial localizado em Goiás para a matriz situada no Estado de São Paulo, conforme o art. 13, I da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO, devendo a Consulente, quando da emissão das respectivas notas fiscais, efetuar o recolhimento do imposto correspondente apurado, nos prazos definidos na legislação.

É o parecer.

GERÊNCIA DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA, aos 09 dias do mês de março de 2022.

Documento assinado eletronicamente por OLGA MACHADO REZENDE, Auditor (a) Fiscal da Receita Estadual, em 09/03/2022, às 22:44, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 10/03/2022, às 17:31, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.