Nestes autos, a sociedade empresária ..........................., estabelecida na .........................., inscrita no CNPJ sob o nº .................... e no CCE/GO sob o nº .................., solicita esclarecimentos acerca do aproveitamento de crédito do ICMS relativamente à energia elétrica e sobre a isenção do ICMS diferencial de alíquotas prevista no art. 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE.

A autora da consulta informa que atua principalmente com a fabricação de produtos de padaria e confeitaria, com predominância de produção própria, exercendo, portanto, atividade industrial, enquadrada na CNAE sob o código 1091-1/02.

Esclarece que exerce, também, as atividades econômicas secundárias de “comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes” e “padaria e confeitaria com predominância de revenda”, dentre outras.

Diante do relato acima, manifesta suas dúvidas, que recaem especificamente sobre a possibilidade de apropriar o crédito relativo à energia elétrica utilizada em processo industrial, conforme previsto no art. 522 do Decreto nº 4.852/97 (RCTE), e sobre a aplicação da isenção do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, equipamentos industriais, móveis, computadores, condicionadores de ar e outros, destinados ao ativo imobilizado do estabelecimento, consoante o disposto no art. 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE.

A consulente faz referência ao Parecer nº 243/2015-GTRE, exarado por esta Gerência, sobre matéria semelhante, solicitando que a presente consulta seja solucionada nos mesmos termos do parecer mencionado.

Por fim, apresenta as seguintes indagações:

1)     A empresa de panificação ora consulente, cuja atividade econômica principal enquadra-se na CNAE sob o código 1091-1/02, pode se apropriar de crédito do ICMS na aquisição de energia elétrica que será utilizada em processo industrial, com fulcro no art. 522, II, “a”, 2, do RCTE?

2)     Sendo afirmativa a resposta à questão “1”, será necessária a elaboração de laudo técnico emitido por um perito para quantificar a energia elétrica consumida nos setores de industrialização?

3)     Sendo afirmativa a resposta à questão “1”, poderá ser aproveitado o crédito dos últimos cinco anos? Qual o procedimento para aproveitá-lo?

4)     As operações interestaduais de aquisição de máquinas, equipamentos industriais, móveis, computadores, condicionadores de ar e outros, destinados ao ativo imobilizado do estabelecimento, estariam ao abrigo da isenção do ICMS relativamente ao diferencial de alíquotas, conforme dispõe o art. 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE?

5)     Quanto às mercadorias já incorporadas ao ativo imobilizado e que não tenham usufruído do direito à isenção do diferencial de alíquotas, é possível o aproveitamento deste crédito, conforme Artigo 47, inciso VII, do RCTE?

6)     Sendo afirmativa a resposta à questão “5”, o referido crédito poderá ser apropriado de forma extemporânea? Qual o procedimento?

Cumpre informar, preliminarmente, que o Parecer nº 243/2015-GTRE, mencionado pela consulente, teve seus efeitos declarados nulos, por meio do Parecer nº 394/2016-GTRE, do qual transcrevo os seguintes excertos:

[...]

Observa-se acima (em destaque) que a situação fática em que se fundamentou as conclusões do referido Parecer foi de que a Empresa [...] tem como atividade econômica principal o ramo industrial (conforme espelho cadastral). Tendo em conta os relatórios trazidos aos autos pela Gerência de Auditoria de Varejo e Serviços, os quais, demonstram, de forma clara, que a citada empresa de fato tem como atividade principal o comércio de mercadorias, entendemos que o Parecer nº 243/2015-GTRE fica prejudicado em seu inteiro teor, uma vez que se fundamentou em um fato/situação inexistente.

[...]

Deste modo, invocamos os artigos 53 e 54 da Lei nº 13.800/2001, para sugerirmos a nulidade dos efeitos, desde o início (ex tunc), do Parecer nº 243/2015-GTRE para a Empresa [...], em virtude deste (Parecer) ter se fundamentado em informações incorretas prestadas pelo contribuinte quando do cadastramento no Estado de Goiás. Por fim, sugerimos que o contribuinte interessado [...] seja notificado a, no prazo de 20 dias, adotar os seguintes procedimentos:

1 - Estornar eventuais créditos de ICMS apropriados em razão do consumo de energia elétrica, resultando saldo devedor, deverá proceder ao recolhimento do imposto devido;

2 - Efetuar os pagamentos do ICMS diferencial de alíquotas porventura não recolhido em decorrência da utilização indevida da isenção prevista no artigo 6º, inciso XCII, do anexo IX, do RCTE.

[...]

Diante das particularidades que envolveram o processo de consulta que deu origem ao Parecer nº 243/2015-GTRE, e considerando que o presente processo está relacionado com matéria de natureza idêntica, os autos foram encaminhados em diligência à Gerência de Auditoria de Varejo e Serviços, a fim de que fosse averiguada a predominância da atividade industrial da empresa, dentre as demais atividades constantes do cadastro estadual, por meio de levantamentos fiscais que analisassem as saídas efetuadas  pela consulente.

Por meio da análise das saídas registradas do contribuinte no período compreendido entre 01/01/2014 e 31/10/2016 (relatório de fls. 23/24), constatou-se que a principal atividade econômica exercida pela empresa em questão é a descrita na CNAE sob o código 5611-2 (“restaurantes e outros estabelecimentos de serviços de alimentação e bebidas” (atividade comercial), diferentemente daquela declarada no ato de seu cadastramento (industrial).

Com efeito, o direito ao crédito do ICMS relativamente à energia elétrica, conforme preconiza o art. 522, inciso II, alínea “a”, item 2, do RCTE, está condicionado à utilização da energia por contribuinte enquadrado no código de atividade econômica de indústria.

Vejamos a redação do citado dispositivo:

Art. 522. Somente dá direito ao crédito do ICMS:

[...]

II - relativamente à energia elétrica e ao serviço de comunicação, até o dia 31 de dezembro de 2019 (Lei nº 13.772/00, art. 2º):

a)    a entrada de energia elétrica no estabelecimento, quando:

[...]

2. for utilizada por contribuinte enquadrado no código de atividade econômica de indústria; (g.n.)

[...]

Em casos como o da consulente, em que se verifica o exercício concomitante das atividades econômicas de indústria e comércio, adota-se como critério, para fins de apropriação do crédito do ICMS relativo à energia elétrica, a atividade econômica principal do contribuinte.

A despeito de constar no cadastro estadual da consulente a informação de que a mesma exerce a atividade econômica principal de indústria (contribuinte industrial), restou comprovado nos autos, por meio de levantamentos fiscais, que a autora da consulta pratica, essencialmente, as atividades descritas na CNAE sob os códigos 5611-2/03 e 5611-2/01 (“restaurantes e similares - atividades de vender e servir comida preparada, com ou sem bebidas alcoólicas ao público em geral, com serviço completo” , e “lanchonetes, casas de chá, de suco e similares -  serviço de alimentação para consumo no local, com venda ou não de bebidas, em estabelecimentos que não oferecem serviço completo”).

Destarte, no que diz respeito aos créditos de ICMS relativos à entrada de energia elétrica em seu estabelecimento, a autora da consulta está impedida de apropriá-los.

No tocante à fruição do benefício fiscal da isenção do ICMS referente ao diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado, o mandamento assim estabelece:

Art. 6º São isentos do ICMS:

[...]

XCII - relativamente à aplicação do diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bem, exceto veículo automotor de transporte de passageiro ou de carga e de passeio, inclusive motocicleta, destinado ao ativo imobilizado de estabelecimento industrial, exceto o gerador de energia elétrica, e agropecuário, vedada sua utilização, dentro de 24 (vinte e quatro) meses contados a partir da data de aquisição do bem, em atividades alheias à do estabelecimento, inclusive locação empréstimo, ou alienação, a qualquer título (Lei nº 13.453/99, art. 2º, IV); (g.n.)

[...]

A leitura do comando normativo acima segue a regra imposta pelo art. 111 do CTN, que estabelece a interpretação literal para os dispositivos da legislação tributária que disponham sobre outorga de isenção.

Nesse sentido, desde que atendidas as demais condições objetivas para fruição do benefício, somente os estabelecimentos industriais, excepcionado o gerador de energia elétrica, gozam da isenção em comento. Assim, vale aqui o mesmo raciocínio empregado na análise do dispositivo que concede o direito ao crédito do ICMS relativamente à energia elétrica, ou seja, exercendo a consulente atividade econômica mista, considera-se a atividade econômica principal para efeito de aplicação do benefício fiscal em tela.

Tendo sido comprovado que a informação constante do Cadastro de Contribuintes do Estado não reflete a realidade, no que concerne à atividade econômica principal declarada, posto que a consulente pratica, majoritariamente, as atividades de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” e “restaurantes e similares”, não assiste à mesma o direito de aplicar em suas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado a isenção prevista no art. 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE.

Neste contexto, entendemos que as dúvidas ora apresentadas se encontram dirimidas por meio do entendimento consignado no Parecer nº 394/2016-GTRE, de maneira que não assiste à consulente, na qualidade de contribuinte comerciante, o direito ao crédito do ICMS relativamente à energia elétrica, tampouco à fruição do benefício fiscal da isenção do ICMS referente ao diferencial de alíquotas, na aquisição interestadual de bem destinado ao ativo imobilizado.

Cumpre informar que é dever da autora da consulta providenciar, junto ao Cadastro de Contribuintes do Estado, a alteração das informações concernentes às atividades econômicas desenvolvidas, com o propósito de adequá-las à realidade dos fatos, em conformidade com o disposto nos artigos 2º, 24 e 46, da Instrução Normativa nº 946/09-GSF, de 07 de abril de 2009.

Diante do exposto, em face do que dispõe a legislação tributária estadual, é nosso entendimento que:

1)     Não estando, de fato, exercendo a atividade econômica principal de “fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria” (indústria), e, sim, as atividades de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” e “restaurantes e similares”, como atesta o Relatório da Gerência de Auditoria de Varejo e Serviços (fls. 23/24), não pode a consulente se apropriar do crédito de ICMS relativo à energia elétrica, conforme preceitua o art. 522, inciso II, alínea “a”, item 2, do Decreto nº 4.852/97 – RCTE;

2) Prejudicada;

3) Prejudicada;

4) Considerando que a consulente não exerce a atividade econômica principal de indústria, não goza do direito à isenção do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bem destinado ao ativo imobilizado, prevista no art. 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE;

5) Prejudicada;

6) Prejudicada.

É o parecer.

Goiânia, 25 de maio de 2017.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

MARISA SPEROTTO SALAMONI