Nestes autos, ...................., CNPJ: nº .................., e IE: nº ..................., por ter como atividade principal (predominante) a fabricação de produtos de padaria e confeitaria (CNAE 1091-1/02), faz jus ao direito de aproveitamento de crédito relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento e da isenção prevista no Artigo 6º, inciso XCII do Anexo IX do RCTE-GO, para tanto, apresenta os seguintes argumentos:

1 – Foi constatado que, de acordo com levantamentos fiscais (anexados aos autos) em que foram analisadas NFE-s de saída do contribuinte referente aos períodos de 2013, 2014, 2015 e 2016 (neste último, de janeiro a maio), que a principal atividade econômica exercida pela empresa em questão é de venda de mercadorias que foram adquiridas prontas e acabadas (atividade comercial), diferentemente daquela declarada no ato de seu cadastramento;

2 – Considerando que a declaração, quando da Inscrição Estadual, foi inverídica, esta (declaração) não pode produzir nenhum efeito;

3 – A Administração Pública no exercício da autotutela tem o dever de rever os atos eivados de vícios.

Para análise do pleito, transcrevemos abaixo trechos do Parecer nº 243/2015-GTRE:

“Apenas a título de informação, tem-se que a Instrução Normativa RFB nº 1071/2010, artigo 109-D, inciso XXV, define que a panificação quando constituir atividade econômica autônoma, assim considerada a que não constitua parte de atividade econômica mais abrangente, ainda que sejam comercializados outros produtos no mesmo estabelecimento, é considerada atividade de indústria.

Considerando que a consulente está enquadrada com código de atividade econômica de indústria, conforme extrato do cadastro estadual, tendo como atividade principal a fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria, entendemos que a mesma faz jus ao aproveitamento de créditos de ICMS referente à entrada de energia elétrica no estabelecimento, podendo se creditar do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia, modelo 6.

[...]

No que se refere a isenção prevista no artigo 6º, inciso XCII, do Anexo IX do RCTE que diz:

Art. 6º São isentos do ICMS:

XCII - relativamente à aplicação do diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bem, exceto veículo automotor de transporte de passageiro ou de carga e de passeio, inclusive motocicleta, destinado ao ativo imobilizado de estabelecimento industrial, exceto o gerador de energia elétrica, e agropecuário, vedada sua utilização, dentro de 24 (vinte e quatro) meses contados a partir da data de aquisição do bem, em atividades alheias à do estabelecimento, inclusive locação empréstimo, ou alienação, a qualquer título (Lei nº 13.453/99, art. 2º, IV);

[...]

Observado o descrito acima e as exceções expressas no dispositivo que concede a isenção, somos da opinião que a consulente como empresa cadastrada no ramo industrial tem direito a referida isenção”.

 Observa-se acima (em destaque) que a situação fática em que se fundamentou as conclusões do referido Parecer foi de que a Empresa R2 Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda tem como atividade econômica principal o ramo industrial (conforme espelho cadastral). Tendo em conta os relatórios trazidos aos autos pela Gerência de Auditoria de Varejo e Serviços, os quais, demonstram, de forma clara, que a citada empresa de fato tem como atividade principal o comércio de mercadorias, entendemos que o Parecer nº 243/2015-GTRE fica prejudicado em seu inteiro teor, uma vez que se fundamentou em um fato/situação inexistente.

Assim, fica configurada a ocorrência de vício do ato administrativo, em razão da inexistência de motivo, o que se verifica quando a matéria de fato ou direito, em que se fundamentou o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, devendo este (ato administrativo) ser anulado pela Administração Pública.

Deste modo, invocamos os artigos 53 e 54 da Lei nº 13.800/2001, para sugerirmos a nulidade dos efeitos, desde o início (ex tunc), do Parecer nº 243/2015-GTRE para a Empresa R2 Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda, IE: 10.484.212-1, em virtude deste (Parecer) ter se fundamentado em informações incorretas prestadas pelo contribuinte quando do cadastramento no Estado de Goiás. Por fim, sugerimos que o contribuinte interessado (Empresa R2 Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda, IE: 10.484.212-1) seja notificado a, no prazo de 20 dias, adotar os seguintes procedimentos:

1 - Estornar eventuais créditos de ICMS apropriados em razão do consumo de energia elétrica, resultando saldo devedor, deverá proceder ao recolhimento do imposto devido;

2 - Efetuar os pagamentos do ICMS diferencial de alíquotas porventura não recolhido em decorrência da utilização indevida da isenção prevista no artigo 6º, inciso XCII, do anexo IX, do RCTE.

Ambos os recolhimentos (se for o caso), poderão ser realizados na forma do § 1º, do artigo 51, da Lei 16.469/09.

É o parecer.

Goiânia, 30 de setembro de  2016.

ÁLVARO CIRO SANTOS JUNIOR

Assessor Tributário

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Portaria nº 04/2015-GTRE