ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO EXTEMPORÂNEO - ATIVO IMOBILIZADO- A apropriação extemporânea de crédito relativo à aquisição de bem do ativo imobilizado somente poderá ocorrer até o final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento. O saldo remanescente será cancelado, nos termos do inciso VIII do § 3º do art. 66 do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual os serviços de telecomunicações por fio não especificados anteriormente (CNAE 6110-8/99).

Informa que presta serviços de telecomunicações (estabelecimento de túnel VPN com criptografia de dados na internet para comunicação M2M; gerência remota de recursos de alta disponibilidade (HSRP, VRRP, JSRP, roteamento dinâmico, cluster), para equipamentos e enlaces de rede; disponibilização de NAT (NAT, PAT, RNAT, Source NAT, etc.) entre Ips locais para Ips públicos; Monitoramento ativo do funcionamento de equipamentos de clientes; voz sobre protocolo de comunicação de dados IP (VoIP); e provimento de acesso à internet.), com a entrega da ponta remota no cliente sempre via satélite, em prestações interestaduais aplicando a alíquota prevista nas alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 42 do RICMS/2002, no entanto, um de seus clientes, contribuinte do ICMS, entende que a alíquota aplicável seria a interna do Estado de destino, ao qual o imposto seria devido.

Menciona que cobra valores fixos mensais para a maioria dos serviços e que apenas alguns serviços são tarifados por MBytes trafegados.

Relata que adquire, periodicamente, bens para o seu ativo imobilizado e que, embora a legislação permita o creditamento do ICMS destacado nas notas fiscais de sua aquisição, não o fez na época própria, por isso tem dúvidas em relação ao procedimento que deve adotar.

Ressalta que, na aquisição dos bens para o seu ativo imobilizado apurou erroneamente a base de cálculo do ICMS/ST, pois considerou a MVA (margem de valor agregado) conforme inciso I do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, quando deveria ter adotado a base de cálculo prevista no inciso II do mesmo art. 19, recolhendo, assim, um valor superior ao devido.

Afirma, também, que, em razão de sua atividade operacional, celebra contratos com seus clientes para formalizar a sua prestação de serviço. Estes contratos geram receitas operacionais de caráter fixo para a empresa, denominadas internamente e gerencialmente de “mensalidades”, que agrupam dois tipos de receitas: receita com o aluguel do equipamento e receita com a prestação de serviço de telecomunicação. Para fins tributários, é necessário segregar o valor destas receitas para emitir notas fiscais que sejam representativas para cada tipo de operação. Devido à impossibilidade de apurar um preço único para cada operação, pois o preço é determinado de forma agrupada, a empresa arbitra um percentual. Sendo assim, 85% das receitas com mensalidades são reconhecidas como receitas com aluguel de equipamentos, o restante é tido como receita de telecomunicação, no entanto, tem dúvida quanto a esse procedimento.

Argumenta, ainda, que a Lei Geral das Telecomunicações, Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, em seu art. 61, define o Serviço de Valor Adicionado (SVA) como “uma atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, movimentação ou recuperação de informações” e diz que presta uma série de serviços de valor adicionado, como, por exemplo, a disponibilização de IP para que o seu cliente possa acessar a internet.

Diz que toda sua receita auferida com o SVA tem sido tributada pelo ICMS, mas que entende indevido.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Qual alíquota deverá adotar na prestação de serviço de telecomunicação interestadual?

2 - O crédito de ICMS relativo a aquisição de ativo imobilizado poderá ser apropriado retroativamente? Qual o procedimento deverá ser adotado? É possível apropriar o crédito de todas as aquisições de ativos imobilizados que já foram feitas ou apenas as compras efetuadas nos últimos 5 anos?

3 - Na hipótese de pagamento a maior de ICMS/ST devido nas aquisições de ativo imobilizado (base de cálculo conforme inciso I e não inciso II do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002), qual o procedimento a Consulente deve adotar para ser ressarcida?

4 - O procedimento de arbitrar o valor do serviço de telecomunicação, conforme acima exposto pela Consulente, está correto? Há restrição legal para sua utilização?

5 - Qual procedimento deve ser adotado pela Consulente para ser restituída do valor do ICMS pago indevidamente sobre a receita auferida com o Serviço de Valor Adicionado (SVA)?

RESPOSTA:

1 - Regra geral, na prestação onerosa de serviço de comunicação por meio de satélite, o local da prestação para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, conforme previsto na subalínea c-1 do inciso III do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996.

Todavia, nos termos do § 6º do referido art. 11, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.     

Dessa forma, nas prestações onerosas de serviços não medidos deverá ser observada a repartição prevista no art. 44-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, aplicando-se às parcelas devidas às unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador as respectivas alíquotas internas estabelecidas em cada uma delas, ou seja, sobre a parcela devida à unidade federada de origem será aplicada a alíquota interna da origem, enquanto que sobre a parcela devida à unidade federada de destino, a alíquota interna do destino.

Por seu turno, tratando-se de prestações onerosas de serviços medidos não haverá repartição, cabendo toda a tributação à unidade federada de localização do tomador e, consequentemente, a aplicação da alíquota interna do destino.

2 - O abatimento, sob a forma de crédito, do valor do ICMS correspondente à entrada de bem destinado ao ativo imobilizado está disciplinado nos §§ 3º, 5º, 6º, 12, 13, 16, 18 e 19 do art. 66 do RICMS/2002. Também deverá ser observada a Instrução Normativa DLT/SRE nº 01/1998, que dispõe sobre bens ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, para fins de vedação ao crédito do imposto.

Atendidas as condições estabelecidas nesses dispositivos legais, o crédito do imposto corretamente destacado em documento fiscal e não aproveitado na época própria, tenha ou não sido escriturado o documento respectivo, poderá ser apropriado pela Consulente, nos termos do disposto no § 2º do art. 67 do RICMS/2002, com as adaptações necessárias em vista da Escrituração Fiscal Digital (EFD), conforme Manual de Orientação do Leiaute da EFD instituído pelo Ato COTEPE/ICMS nº 9/2008.

A apropriação extemporânea de crédito relativo à aquisição de bem do ativo imobilizado somente poderá ocorrer até o final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento. O saldo remanescente será cancelado, nos termos do inciso VIII do § 3º do art. 66 supracitado.

Importante destacar, também, que para fins de apropriação extemporânea de fração de crédito de ICMS relativo à entrada de ativo imobilizado no CIAP, a relação de que trata o inciso III do § 3º será calculada considerando as operações do período em que deveria ter sido apropriada a fração, conforme § 16, todos do aludido art. 66 do RICMS/2002.

Ressalte-se, no entanto, que a Consulente não poderá aproveitar o crédito relativo ao ICMS incidente na aquisição do bem locado ou cedido em comodato, uma vez que o mesmo será utilizado em atividades que estão fora do campo de incidência do imposto, caracterizando-se como bem alheio à atividade do estabelecimento, nos termos do inciso XIII e § 3º do art. 70 e observado o disposto no § 5º do art. 66, todos do RICMS/2002, bem como a Instrução Normativa SUTRI nº 02/2009.

Nesse sentido vide Consulta de Contribuinte nº 240/2012.

3 - Ocorrido o pagamento indevido do imposto, poderá ser solicitada a sua restituição, observado, no que couber, o disposto nos arts. 92 e seguintes do RICMS/2002, bem como os procedimentos estabelecidos no art. 28 e seguintes do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

4 - Por meio do Convênio ICMS nº 69/1998, as unidades da Federação firmaram oentendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.

A base de cálculo relativa à prestação de serviço de comunicação se constitui do preço do serviço como definido pelo inciso VII do art. 13 da Lei nº 6.763/1975 e inciso X e § 4º do art. 43 do RICMS/2002, estando nele compreendido todos os valores cobrados do usuário, tomador do serviço, pelo prestador, em função da prestação. O serviço de comunicação fundamenta-se no fornecimento dos meios que possibilitem a geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição e a ampliação, bem como na recepção dos serviços fornecidos pelo contratante que, ao efetuar o contrato com a prestadora (Consulente), se dispõe a receber os serviços por ela gerados.

Portanto, todos os valores cobrados do usuário, denominados pela Consulente de “mensalidade”, inclusive a título de aluguel de equipamentos, integrarão a base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de comunicação.

Nesse sentido vide Consultas de Contribuintes nos 266/98, 102/99 e 059/2012.

5 - O art. 61 da Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), ao definir serviço de valor adicionado, o faz como sendo a “atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de mensagens".

Essa disposição, entretanto, não limita a possibilidade desses serviços serem considerados como do gênero comunicação, e, portanto, sujeitarem-se à incidência do ICMS, desde que tenham as características peculiares a essa prestação de serviço, ou seja, possibilitem a transmissão/disponibilização de mensagens/informações, por qualquer meio, entre emissor e destinatário.

O art. 43 do RICMS/2002 estabelece a base de cálculo do ICMS consoante as hipóteses de ocorrência do fato gerador estabelecidas na Constituição Federal e na Lei Estadual nº 6.763/1975.

Na hipótese de prestação de serviço de comunicação, a base de cálculo ficou assim estabelecida:

Art. 43.  Ressalvado o disposto no artigo seguinte e em outras hipóteses previstas neste Regulamento e no Anexo IV, a base de cálculo do imposto é:

X - na geração, emissão, transmissão ou retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, observado o disposto no § 4º deste artigo, o preço do serviço, ou, nas prestações sem preço determinado, o valor usual ou corrente, assim entendido o praticado na praça do prestador do serviço, ou, na sua falta, o constante de tabelas baixadas pelos órgãos competentes;

(...)

§ 4º  Na hipótese do inciso X do caput deste artigo, incluem-se também na base de cálculo do imposto, quando for o caso, os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem como de serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.

Nesse sentido vide Consultas de Contribuintes nº 240/2007 e 081/2013.

Portanto, caso a Consulente tenha incluído na base de cálculo do imposto o valor relativo ao Serviço de Valor Adicionado, como, por exemplo, a disponibilização de IP para acesso à internet, reputa-se correto seu procedimento.

Caso contrário, a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, para pagar o imposto vencido antes da protocolização da petição desta Consulta. Nessa hipótese, o imposto apurado deverá ser pago acrescido de multa de mora e juros cabíveis.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação