EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE, estabelecida em Ribeirão Preto/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de lubrificantes (CNAE 4681-8/05).

Informa que exerce também a atividade de comércio atacadista de combustíveis, derivados ou não de petróleo, bem como a fabricação e industrialização de lubrificantes, graxas, aditivos e outros, derivados ou não de petróleo, em todo o território nacional, inclusive no estado de Minas Gerais.

Menciona que, em virtude de uma reorganização societária, a empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A deixará de fabricar, industrializar e comercializar lubrificantes, graxas, aditivos e outros, passando tais atividades para a CONSULENTE.

Acrescenta que, para isso, celebrará contrato que culminará na transferência da titularidade do estabelecimento fabril da empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, localizado no estado do Rio de Janeiro, para a CONSULENTE.

Afirma que todos os ativos relativos à atividade de fabricação e comercialização de lubrificantes serão vertidos para a CONSULENTE. No caso do estado de Minas Gerais, serão os estoques de produtos.

Ressalta que os ativos que compõem a atividade de comercialização de lubrificantes em Minas Gerais serão aportados para integralização do capital social da CONSULENTE pela empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A.

Cita que, a fim de operacionalizar esse aporte, a CONSULENTE, por intermédio do estabelecimento filial localizado em Minas Gerais, adquiriu, numa única operação, a totalidade do estoque de lubrificantes existentes nos estabelecimentos da empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A localizados no estado de Minas Gerais.

Entende que, nos termos da legislação tributária vigente, juridicamente ocorreu uma venda de lubrificantes na operação de aporte realizada.

Salienta que surgiu a dúvida sobre o cumprimento da obrigação principal, em relação à imposição do ICMS/ST, uma vez que a venda interna de lubrificantes está sujeita à substituição tributária, conforme art. 1º da Parte 1 e item 7.0 do Capítulo 6 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Manifesta o entendimento de que não deveria aplicar a substituição tributária na venda do estoque da empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A para a CONSULENTE, com base no inciso III do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 e na cláusula quinta do Convênio ICMS nº 81/1993, uma vez que é equiparada a estabelecimento industrial, nos termos do inciso III do art. 9º do Decreto nº 7.212/2010 - RIPI, e a operação em questão se assemelha a uma transferência, já que decorre de reorganização societária entre empresas subsidiárias para segregação de suas atividades econômicas.

Assevera que, em razão da reorganização societária, a operação de venda dos lubrificantes se realizou pelo valor contábil, haja vista se tratar de aporte de bens para integralização de capital de empresa recém-criada.

Diz que a aplicação da substituição tributária na operação de venda citada imporia uma margem de valor agregado sobre uma base de cálculo que não seria usual numa venda comercial tradicional da empresa e, com isso, resultaria na aplicação da alíquota sobre uma base de cálculo inferior.

Aduz que deveria aplicar, por analogia, a esta situação de reorganização societária, a previsão contida no inciso III do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, para alcançar a finalidade da legislação e não causar prejuízo ao Fisco, privilegiando assim o correto cumprimento da obrigação principal em relação aos seus aspectos quantitativos e temporais, já que a carga tributária devida ao estado de Minas Gerais deve refletir os critérios da operação de comercialização no mercado.

Transcreve o inciso III do art. 12 do Anexo X do RICMS/PR para demonstrar que alguns estados do Brasil preveem que o ICMS/ST não se aplica em operações de venda entre empresas interligadas.

Acrescenta também que o estabelecimento da CONSULENTE receberá as mesmas mercadorias, em operações em transferência, realizadas pelo seu estabelecimento fabril localizado no estado do Rio de Janeiro, sem a incidência do ICMS/ST, em razão da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 81/1993. E assim teria mercadorias idênticas com tributação diferenciada, o que dificultaria a realização do controle de estoque.

Conclui que a operação de venda do estoque de lubrificantes da empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A para a CONSULENTE não deveria se sujeitar ao regime da substituição tributária.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento no sentido de efetivar o cumprimento da obrigação principal de retenção e recolhimento do ICMS/ST na CONSULENTE, privilegiando os critérios quantitativos corretos e usuais da operação de venda de seus produtos no mercado?

2 - O fato da CONSULENTE ter requerido Regime Especial antes da ocorrência da operação (protocolo nº 201.708.492.584-2), o qual se encontra sob análise, pode aproveitar à operação consultada caso venha a ser deferido?

3 - Caso as respostas acima sejam contrárias à CONSULENTE, quais seriam os procedimentos para a regularização da operação realizada, considerando que o estoque vendido foi ou está sendo tributado pelo ICMS/ST quando da venda ao mercado, ou seja, com a MVA aplicada sobre o valor da venda da mercadoria aos consumidores?

4 - Se o entendimento for pela necessidade do recolhimento do ICMS/ST pela Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, o que deve fazer a CONSULENTE para se ressarcir do ICMS/ST recolhido em duplicidade na operação, considerando que terá vendido todo o estoque adquirido com substituição tributária?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, nos termos do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), a legitimidade para formular consulta à Superintendência de Tributação sobre aplicação de legislação tributária, bem como os efeitos próprios do referido instituto, limitam-se à CONSULENTE, não se estendendo à empresa que promoveu o aporte de ativos, no caso o estoque de lubrificantes, para fins de integralização do capital desta, uma vez que se tratam de pessoas jurídicas distintas, ou seja, sujeitos passivos distintos, ainda que pertençam ao mesmo grupo econômico.

Em relação à ocorrência do fato gerador e suas consequências tributárias, destaca-se que a reorganização societária descrita pela CONSULENTE aparentemente não se enquadra como sendo transformação, fusão, cisão, incorporação ou aquisição de estabelecimento.

Por conseguinte, não estaria sujeita ao diferimento previsto no item 35 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/2002.

Também não se adequa à hipótese de não incidência prevista no inciso XV do art. 5º do RICMS/2002:

Art. 5º O imposto não incide sobre:

(...)

XV - a operação, de qualquer natureza, de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria; (destacou-se)

Por outro lado, o art. 2º do RICMS/2002 prevê:

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

VI - na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Neste sentido, e nos termos do § 1º do art. 39 da Lei nº 6.763/1975, a movimentação de bens ou mercadorias deverá ser obrigatoriamente acobertada por documento fiscal.

Portanto, na situação exposta, ainda que se refira à integralização de capital social, é cabível a emissão da nota fiscal e ocorrerá a incidência do ICMS sobre a operação realizada.

Outrossim, em relação à inaplicabilidade do regime da substituição tributária nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do industrial fabricante, esclareça-se que o estabelecimento que promover a saída subsequente da mercadoria com destino a outro contribuinte será o responsável pela retenção e recolhimento do imposto:

Art. 18. A substituição tributária de que trata esta Seção não se aplica:

(...)

III - às transferências promovidas entre estabelecimentos do industrial fabricante, exceto quando destinadas a estabelecimento varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a outro contribuinte; (destacou-se)

Acrescente-se que essa situação somente se aplica quando o estabelecimento distribuidor, atacadista ou depósito operar exclusivamente com produtos recebidos em transferência de estabelecimento do industrial.

Noutro giro, a equiparação do estabelecimento comercial a estabelecimento industrial, oferecida pela legislação do IPI (norma federal), não tem efeitos para fins de aplicação da legislação do ICMS, sendo a legislação tributária federal considerada apenas subsidiariamente na fiscalização do imposto, nos termos do art. 196 do RICMS/2002.

Para os efeitos da legislação mineira do ICMS, considera-se estabelecimento industrial aquele que desempenha uma das atividades descritas como industrialização, nos termos do inciso II do art. 222 do RICMS/2002, enquanto atividade econômica principal.

Esclareça-se também que as operações de transferência de mercadorias são aquelas ocorridas entre estabelecimentos do mesmo titular, ou seja, entre o estabelecimento matriz e suas filiais, conforme disposição do inciso XII do art. 222 do RICMS/2002, não se aplicando às operações entre as subsidiárias de determinado grupo econômico.

O item 7.0 do Capítulo 6 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 prevê a aplicabilidade do regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes com os produtos classificados na subposição 2710.19.3 da NBM/SH, que se enquadrem na descrição “Óleos lubrificantes”, nas operações internas e interestaduais envolvendo os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocantins, conforme âmbito de aplicação 6.1.

Feito estes esclarecimentos, passa-se a responder aos questionamentos formulados.

1 - A reorganização societária relatada pela CONSULENTE, fato eventual e transitório, apresenta especificidades que não são objeto de previsão expressa na legislação tributária, mas que se subsome à lógica do disposto no inciso I do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, de modo a evitar confusão de estoque entre mercadorias gravadas e não gravadas com o ICMS/ST.

Assim, esgotando-se as possibilidades de enquadramento dos fatos à respectiva norma, torna-se aceitável a adoção da analogia como mecanismo de integração da legislação tributária, nos termos do inciso I do art. 108 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN).

Pelo exposto, se aplica ao caso, por analogia, a inaplicabilidade da ST de que trata o inciso I do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 na operação de integralização do capital social da CONSULENTE por meio da assunção do estoque de lubrificantes da empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S/A.

Ressalte-se que a retenção do imposto devido por substituição tributária deverá ser realizada no momento da saída dessas mercadorias do estabelecimento da CONSULENTE.

2 - A solicitação de regime especial efetuada pela CONSULENTE encontra-se sob análise da Delegacia Fiscal responsável e, em vista do entendimento dado na presente consulta, perde seu objeto.

3 e 4 - Prejudicadas.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a CONSULENTE tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de março de 2018.

Valdo Mendes Alves

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação