ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ESCADAS – APLICABILIDADE –Conforme estabelece o subitem 18.1.76 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, aplica-se a substituição tributária às operações com “outras obras de alumínio, próprias para construções, incluídas as persianas”, classificadas na posição 76.16 da NBM/SH.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa ter como objeto social, entre outras atividades, a fabricação de mobiliários para estocagem e armazenamento, tais como escadas, andaimes e outros produtos.

Afirma que a responsabilidade tributária poderá ser atribuída relativamente ao ICMS incidente sobre uma ou mais operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subsequentes e ao imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

Entende que a atribuição da responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias ou serviços previstos em lei de cada unidade da Federação e que, portanto, nas operações internas, poderá o Estado atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS a título de substituição tributária sobre qualquer mercadoria ou serviço.

Ressalta que deve haver previsão em lei nesse sentido, a qual deverá dispor também sobre a margem de valor agregado para fins de determinação da base de cálculo do imposto.

Aduz que o instituto da substituição tributária visa preservar o Estado de perda de arrecadação relativa às mercadorias oriundas de outra unidade da Federação e gerar isonomia entre estas e os produtos que, fabricados internamente, são tributados na fonte.

Salienta que, dessa forma, os governos estaduais garantem o recolhimento antecipado do imposto, atribuindo-se ao fabricante, importador ou distribuidor a responsabilidade pelo pagamento do ICMS incidente nas operações subsequentes até o consumidor final.

Assevera que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, conforme estabelece o art. 9º da Lei Complementar nº 87/96.

Explica que, para a aplicação da substituição tributária em operações interestaduais, deve ser celebrado convênio ou protocolo no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), determinando-se as regras para a atribuição de responsabilidade, assim como os procedimentos e demais aspectos relacionados ao regime.

Afirma que as normas relativas à substituição tributária são determinadas pelo Convênio ICMS 81/93 e pelo Ajuste SINIEF 04/93.

Ressalta que os convênios são atos praticados no âmbito do CONFAZ por todos os representantes dos Estados e do Distrito Federal, que deliberam sobre a concessão de benefícios, incentivos fiscais e regimes de tributação que terão aplicação no âmbito interno de cada unidade da Federação e também no âmbito interestadual.

Informa que os protocolos tratam das mesmas matérias tributárias, porém são celebrados no âmbito do CONFAZ apenas por algumas unidades da Federação.

Salienta que os acordos vigentes sobre a aplicação da substituição tributária em operações interestaduais devem ser cumpridas pelos Estados signatários de convênios ou protocolos, que, se houver necessidade, devem legislar sobre a matéria, a fim de disciplinar aquilo que ficou acordado nas reuniões do CONFAZ.

Destaca que o Anexo VI do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, relaciona os acordos vigentes entre o Estado de São Paulo e as demais unidades federadas, relativos ao regime jurídico-tributário da substituição tributária em operações ou prestações interestaduais.

Afirma que os Estados de Minas Gerais e de São Paulo celebraram o Protocolo ICMS 32/09, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno.

Transcreve os itens 74 e 76 do Anexo Único do citado Protocolo, ao qual foi dada nova redação pelo Protocolo ICMS 112/10.

Explica que nos itens citados enquadram-se apenas duas mercadorias por ela fabricadas, quais sejam, a “linha industrial escada marinheiro cód.-MA” e a “linha residencial para sótão com 2 (dois) ou 3 (três) lances”, que, apesar de serem classificadas sob o código 7616.99.00 da NBM/SH, estariam sujeitas ao regime de substituição tributária.

Aduz que os demais produtos por ela fabricados não se caracterizam como materiais de construção ou congêneres, uma vez que não são agregados definitivamente à obra de engenharia civil, sendo apenas utilizados conforme a necessidade do adquirente.

Entende que, por não se caracterizarem como materiais de construção ou congêneres, tais produtos não se sujeitam ao regime de substituição tributária.

Transcreve a Decisão Normativa CAT nº 06/09, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo, de 10 de abril de 2009, que revogou a Decisão Normativa CAT nº 05/08, publicada no mesmo Diário Oficial, em 18 de julho de 2008, a qual é também por ela reproduzida.

Ressalta que, de acordo com as citadas Decisões Normativas, não é aplicável a substituição tributária às mercadorias que não se caracterizam como materiais de construção e congêneres.

Destaca que, conforme disposto nos referidos diplomas legais, o § 1º do art. 1º do Anexo XI do RICMS/SP exemplifica as obras de construção civil, tendo em vista que os materiais de construção e congêneres são aplicados, em regra, nessas atividades.

Conclui que, excetuando-se os produtos da “linha industrial escada marinheiro cód.-MA” e “linha residencial para sótão com 2 (dois) ou 3 (três) lances”, classificados sob o código 7616.99.00 e sujeitos à substituição tributária, os demais produtos que fabrica não se caracterizam como materiais de construção ou congêneres, posto que não são agregados definitivamente à obra de engenharia civil, sendo apenas utilizados conforme a necessidade do adquirente, e não se sujeitam, portanto, ao referido regime.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Tendo em vista o disposto na legislação tributária do Estado de Minas Gerais e o que estabelecem os Protocolos mencionados, os produtos fabricados pela Consulente, enquadrados nos itens 74 e 76 do Anexo Único do Protocolo ICMS 32/09 e classificados nas posições 76.10 e 76.16 da NBM/SH, são sujeitos ao regime de substituição tributária?

2 – Algum produto fabricado pela Consulente encontra-se fora do alcance da substituição tributária?

3 – Caso sejam afirmativas as respostas às questões anteriores, a quem é atribuída a responsabilidade pela retenção e pagamento do ICMS?

RESPOSTA:

1 a 3 – Preliminarmente, cumpre informar que o sujeito passivo por substituição deverá observar as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria, conforme disposto na cláusula 8ª do Convênio ICMS nº 81/93, que estabelece as normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.

Assim, nas remessas interestaduais para as unidades da Federação (UF) com as quais o Estado em que se encontra o remetente da mercadoria tenha celebrado convênio ou protocolo para aplicação da substituição tributária, deverá ser observada a legislação tributária da respectiva UF de situação do destinatário, relativamente ao imposto devido por substituição tributária.

Importa destacar ainda que as orientações da Secretaria de Estado de Fazenda de São Paulo citadas pela Consulente restringem-se a operações realizadas em território paulista, conforme pode se verificar no item 1 da Decisão Normativa CAT nº 06/09.

Em Minas Gerais, estabelece o § 3º do art. 12 do Anexo XV do RICMS/02 que as denominações dos itens da Parte 2 desse Anexo são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Destarte, a substituição tributária disciplinada no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do mesmo Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Logo, estando o produto classificado no código da NBM/SH citado em subitem da referida Parte 2 e, cumulativamente, enquadrando-se na descrição contida neste mesmo subitem, aplica-se o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto.

O Protocolo ICMS 32, de 05 de junho de 2009, firmado entre Minas Gerais e São Paulo, dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, realizadas entre contribuintes situados nos referidos Estados.

Segundo o citado Protocolo, nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, com a respectiva classificação na NBM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, passou a ser atribuída, a partir de 1º/08/09, ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Tendo em vista a assinatura do referido Protocolo, o Decreto n° 45.138, de 20 de julho de 2009, alterou o RICMS/02 e, desta forma, a partir de 1º/08/09, os produtos classificados nas posições 76.10 e 76.16 da NBM/SH, aos quais se refere a Consulente, passaram a constar, respectivamente, dos subitens 18.1.59 e 18.1.61 da Parte 2 do seu Anexo XV, sujeitando-se ao regime de substituição tributária em âmbito interno neste Estado e nas operações realizadas entre contribuintes situados nas unidades da Federação signatárias do Protocolo.

O Protocolo ICMS 112, de 29 de julho de 2010, firmado entre os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, alterou o Protocolo ICMS 32/09. Tendo em vista a assinatura do citado Protocolo, o Decreto n° 45.531, de 21 de janeiro de 2011, alterou o RICMS/02 e, desta forma, a partir de 1º/03/11, os produtos mencionados passaram a constar, respectivamente, dos subitens 18.1.74 e 18.1.76 da Parte 2 do seu Anexo XV.

O subitem 18.1.74 referido abarca as “construções e suas partes (inclusive pontes e elementos de pontes, torres, pórticos, pilares, colunas, armações, estruturas para telhados, portas e janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras, balaustradas, e estruturas de box), de alumínio, exceto as construções pré-fabricadas da posição 94.06; chapas, barras, perfis, tubos e semelhantes, de alumínio, próprios para construções”, classificadas na posição 76.10 da NBM/SH.

Considerando que a descrição citada é similar àquela estabelecida pela Tarifa Externa Comum (TEC) em relação à posição 76.10 da NBM/SH, infere-se que todos os produtos enquadrados nessa posição estão sujeitos ao regime de substituição tributária, nos termos do subitem em referência.

O subitem 18.1.76 mencionado contempla as "outras obras de alumínio, próprias para construções, incluídas as persianas”, classificadas na posição 76.16 da NBM/SH.

Cumpre informar que as escadas de alumínio estão inseridas no mesmo subitem. Entretanto, há que se notar que esse subitem condiciona que as obras ali inseridas sejam próprias para construções. Assim, as escadas de alumínio, classificadas na posição 76.16 da NBM/SH, que estão sujeitas à substituição tributária, restringem-se àquelas próprias para construções.

A propósito deste ponto, é de se ressaltar que, em se tratando dos produtos em questão (vale dizer, em se tratando de"outras obras de alumínio, próprias para construções, incluídas as persianas”, classificadas na posição 76.16 da NBM/SH), impõe-se a aplicação da substituição tributária, ainda que tais produtos possam vir a ser efetivamente utilizados para outras finalidades.

Dessa forma, caso as mercadorias sejam passíveis de uso em construções, como se depreende serem a“linha industrial escada marinheiro cód.-MA” e a “linha residencial para sótão com 2 (dois) ou 3 (três) lances”, mencionadas pela Consulente, resulta aplicável o regime de substituição tributária, mesmo que estas venham a ser utilizadas para outro fim.

Destarte, nas remessas das referidas mercadorias para estabelecimento de contribuinte situado neste Estado, a Consulente é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subseqüentes, conforme estabelece o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Em relação às demais escadas de alumínio, classificadas na posição 76.16 da NBM/SH, com a edição do Decreto nº 45.688, de 11 de agosto de 2011, tais mercadorias passaram a constar do subitem 18.2.31 da Parte 2 do mesmo Anexo XV, sujeitando-se, assim, ao regime de substituição tributária em âmbito interno neste Estado, a partir de 1º/10/11.

Assim, desde a data mencionada, nas remessas dessas mercadorias com destino a contribuintes situados neste Estado, cabe ao destinatário a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, no momento da entrada da mercadoria em território mineiro, nos termos do art. 14 da Parte 1 do Anexo XV em referência.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação