EXPOSIÇÃO:

A consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e presta serviços de engenharia (CNAE 7112-0/00) como atividade econômica principal informada no cadastro estadual.

Aduz que comercializa os produtos classificados nas posições 74.13, 76.14, 76.16, 85.44, 85.46 e 85.47 da NBM/SH, dentre outros produtos classificados em outras posições. 

Destaca que os produtos descritos nas classificações acima estão listados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 e relacionados nos protocolos ICMS 39/2009 (Estados signatários Minas Gerais e São Paulo), no Protocolo ICMS 196/2009 (Estados signatários Minas Gerais, Amapá, Espírito Santo, Paraná, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul) e no Protocolo ICMS 198/2009 (Estados signatários Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul). 

Afirma que, dentre as operações que realiza, encontra-se a venda à ordem (disposta no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 c/c art. 40 do Convênio s/nº, de 1970), podendo ser com fornecedores localizados no estado ou em outras unidades da Federação.

Ressalta que as operações de venda à ordem são realizadas nos estados do Espírito Santo, Rio de Janeiro, São Paulo, Mato Grosso, Goiás, Tocantins, Acre, Rondônia e Mato Grosso do Sul, dentre outros.

Descreve que comunica com antecedência seus fornecedores quando as operações são de venda à ordem e que as mercadorias devem ser remetidas e entregues ao seu cliente final, contribuinte ou não do ICMS.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Cliente e fornecedor não estão situados em Minas Gerais e, por conta disto, a mercadoria não circula em território mineiro e o destino final é um cliente contribuinte do ICMS situado em outro estado. Sendo assim, é devido o recolhimento de ICMS/ST para Minas Gerais nessas operações? 

2 - Cliente e fornecedor não estão situados em Minas Gerais e, por conta disto, a mercadoria não circula em território mineiro e o destino final é um cliente não contribuinte do ICMS situado em outro estado. Nessa situação, é devido o recolhimento de ICMS/ST para Minas Gerais? 

3 - Caso as respostas anteriores sejam positivas, qual NF-e deverá ter o destaque do ICMS/ST na operação triangular?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que embora a prestação de serviços de engenharia (CNAE 7112-0/00) seja a principal atividade econômica da consulente conforme informado, tal atividade encontra-se no campo de incidência do ISSQN, salvo o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, nos casos dos subitens 7.02 e 7.05 da Lei Complementar nº 116/2003.

Destaque-se que para fins do disposto no art. 101 c/c art. 109 do RICMS/2002 (Portaria SRE nº 055, de 23 de junho de 2008), a consulente deverá promover a alteração cadastral, caso sua atividade principal seja a correspondente ao comércio dos produtos classificados nas posições 74.13, 76.14, 76.16, 85.44, 85.46 e 85.47 da NBM/SH, dentre outros produtos classificados em outras posições.

Saliente-se que no caso de operações a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, a consulente deverá observar a legislação da unidade da Federação de destino, no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquotas - DIFAL, tendo em vista as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 - Esta Diretoria já se manifestou sobre o tema tratado nesta Consulta por ocasião das respostas dadas às Consultas de Contribuinte nº 253/2012 e 107/2015.

O ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria, equiparando-se à saída, para efeitos tributários, a transmissão da propriedade de mercadoria ou bem, inclusive quando esses não transitarem pelo estabelecimento remetente, nos termos do inciso VII do art. 3º do RICMS/2002.

Cabe esclarecer que a operação praticada como venda à ordem não afasta, por si só, a aplicação do regime de substituição tributária, mesmo que a entrada do produto no estabelecimento do adquirente original seja apenas simbólica. Assim, na remessa de produto em relação ao qual haja previsão da substituição tributária na legislação mineira, caberá a aplicação do referido regime sob a presunção de que ocorrerão operações subsequentes com a mercadoria.

Observado o disposto no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, bem como no Convênio S/Nº, de 1970, nas operações de venda à ordem realizadas pela consulente, com a entrega das mercadorias efetuada em outra unidade da Federação, sendo o destinatário dos produtos contribuinte ou não do ICMS, o fornecedor da consulente não terá que aplicar a substituição tributária.

Isso porque a entrada simbólica das mercadorias no estabelecimento da consulente não pressupõe operações subsequentes tributadas à alíquota interna e destinadas a consumidor estabelecido em Minas Gerais, visto que, previamente, sabe-se que tais mercadorias serão remetidas, a pedido da consulente, para seu cliente em operação interestadual.

Ressalte-se que a não aplicação da substituição tributária também se justifica em face dos princípios da eficiência e razoabilidade, que devem nortear a atuação da Administração Pública, e ainda por uma questão de praticidade, tendo em vista que, em decorrência das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, qualquer saída de mercadoria sujeita ao referido regime para outra unidade da Federação, inclusive para consumidor final, não contribuinte do imposto, dá ensejo à restituição do ICMS/ST, conforme inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Importante destacar que caso a mercadoria sujeita à substituição tributária se destine ao uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente contribuinte do ICMS, caberá o recolhimento do imposto a título de DIFAL em favor da unidade federada de destino.

Na hipótese de a unidade federada de destino ser signatária de protocolo ou convênio para instituição de substituição tributária juntamente com Minas Gerais, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL será da consulente, conforme determinado no § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002. Essa mesma responsabilidade se aplica à consulente no caso de adquirente consumidor final não contribuinte do imposto, mesmo em relação a mercadoria não sujeita à ST.

Cumpre alertar quanto à necessidade de se respeitar o princípio da verdade material na prática das citadas operações. Caso contrário, restando evidenciado o descumprimento de tal regramento, fica a Consulente sujeita à desconsideração do negócio jurídico contratado, com fundamento no art. 205-A da Lei nº 6.763/1975, ou, ainda, sujeita à verificação da possibilidade de ocorrência de simulação.

3 - Prejudicada.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente à protocolização desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 17 de dezembro de 2019.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação