ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL - BASE DE CÁLCULO - Para determinação da base de cálculo do ICMS/ST, nas operações interestaduais de transferência, entre estabelecimentos do mesmo titular, caso a operação não tenha sua base de cálculo estabelecida na alínea “a” ou nos itens 1 e 2 da alínea “b” do inciso I do caput do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, deverá ser observado o disposto nos seus §§ 11 e 12.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, pessoa jurídica com sede na cidade de São Paulo/SP, inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, sob o regime de apuração por “débito/crédito”, exerce a atividade de comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças, conforme CNAE 4669-9/99.

Informa ser sociedade empresária que se dedica à atividade de importação e comércio de partes, peças e componentes de veículos pesados voltados para a mineração, os quais afirma que estão listados no Convênio ICMS nº 41, de 4 de abril de 2008.

Relaciona códigos NCM com as respectivas descrições, nas quais estariam enquadrados alguns dos produtos por ela comercializados.

Esclarece que as referidas mercadorias são importadas pelo seu estabelecimento matriz sediado em São Paulo/SP e distribuídas para consumidores finais em todo território nacional pelas empresas filiais estabelecidas nesta e em outras unidades da Federação.

Diz que os estabelecimentos filiais varejistas mineiros localizados nos municípios de Lagoa Santa e Conceição do Mato Dentro recebem as mercadorias importadas pela matriz e realizam a venda destas para empresas mineradoras (consumidores finais contribuintes) que atuam neste Estado.

Destaca que a filial situada no município de Lagoa Santa realiza também a importação direta dos produtos relacionados, comercializando-os posteriormente para essas empresas mineradoras.

Reconhece que, nas transferências desses produtos entre o seu estabelecimento matriz e suas filiais mineiras, a legislação lhe atribui a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária, nos termos da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 41/2008.

Transcreve trechos da cláusula segunda desse Convênio, bem como do inciso I do caput e § 11, ambos do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que definem a base de cálculo prevista para diversas situações.

Salienta que não realiza operações de venda das mercadorias que importa para outras empresas do grupo ou para terceiros e, por serem utilizadas em processos de mineração, desconhece a existência de mercado atacadista ou varejista dessas mercadorias no estado de São Paulo.

Alega que, nas operações de transferências para as filiais mineiras, não se aplica as regras indicadas no inciso I do citado art. 19 porque: não há preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente, estabelecido para os produtos transferidos; não há preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) divulgado em portaria da Superintendência da Tributação para os produtos transferidos; não há preço final a consumidor sugerido ou divulgado pelo indústria pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos segmentos econômicos aprovado em portaria da Superintendência da Tributação para os produtos transferidos; não há referência de preço praticado pelo remetente, já que não há mercado atacadista ou varejista para os produtos transferidos no estado de São Paulo.

Justifica que, na ausência de regra específica para o caso em questão, aplica o disposto no inciso II do § 11 do referido art. 19, com adaptações, apesar de reconhecer que as suas filiais varejistas situadas neste Estado realizam operações de venda das partes e peças importadas apenas para consumidores finais contribuintes do ICMS (mineradoras), e o referido dispositivo legal se refira a operações internas para consumidor final não contribuinte.

Afirma que calcula o ICMS/ST devido na operação considerando o preço médio ponderado do produto apurado pelos estabelecimentos varejistas mineiros nas operações internas de venda a consumidor final contribuinte do imposto promovidas no segundo mês anterior àquele em que ocorrer a transferência.

Acrescenta que, não sendo possível apurar esse preço médio ponderado, pelo fato de não terem sido promovidas operações pelos estabelecimentos varejistas nos seis meses anteriores ao que ocorrer a transferência, aplica o disposto no inciso II do § 12 do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

No entanto, ao invés de utilizar o preço praticado pelo remetente indicado no citado inciso II do § 12 c/c item 3 da alínea “b” do inciso I do caput do art. 19, relata que utiliza o valor da última entrada da mercadoria, que serviu de base de cálculo para o ICMS próprio da operação de transferência (§ 4º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996 c/c art. 39 do RICMS/SP), uma vez que não pratica preço por meio de estabelecimentos próprios, nem com terceiros.

Explica que, não sendo possível apurar o preço médio ponderado, utiliza como base de cálculo (ICMS/ST) o valor da última entrada da mercadoria, ou seja, o valor da importação, acrescido dos valores correspondentes ao frete, seguro, impostos, contribuições e de outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela correspondente da aplicação da Margem de Valor Agregado (MVA) sobre o referido montante, nos moldes do item 3 da alínea “b” do inciso I do caput do art. 19.

Comunica que, nas operações de transferências de mercadorias para as filiais, indica nos respectivos documentos fiscais o Código da Situação Tributária (CST) 1 - Estrangeira - “importação direta, exceto a indicado no código 6”.

Entende que, por não ocorrer aquisição de fato, a origem das mercadorias importadas pela matriz não se altera após a sua transferência, motivo pelo qual usa esse mesmo código CST quando das vendas realizadas pelas filiais.

Acrescenta que o CST 2 - Estrangeira - “adquirida no mercado interno, exceto a indicada no código 7” só poderia ser utilizado se de fato ocorresse a aquisição da mercadoria, ou seja, a transferência de titularidade.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Qual o dispositivo legal aplicável para fins de determinação da base de cálculo do ICMS/ST nas operações de transferências de peças, parte e componentes, importados e listados no Anexo Único do Protocolo ICMS nº 41/2008, entre o estabelecimento matriz da Consulente, situado no estado de São Paulo, e suas filiais varejistas mineiras, que realizam a venda dessas mercadorias para consumidores finais contribuintes do ICMS (mineradoras) localizados neste Estado?

2 - Qual valor deverá ser utilizado para a formação da base de cálculo do ICMS/ST nas operações de transferências de peças, partes e componentes, importados e listados no Anexo Único do Protocolo ICMS nº 41/2008, entre o estabelecimento matriz da Consulente, situado no estado de São Paulo, e suas filiais varejistas mineiras, para que estas realizem a venda dessas mercadorias para consumidores finais contribuintes do ICMS (mineradoras) localizados neste Estado? E caso não tenha sido promovida operação interna de venda do segundo ao sexto mês anterior àquele em que ocorrer a transferência interestadual, tendo em vista que não há referência de preço praticado no mercado do remetente?

3 - A mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular é considerada uma aquisição para fins de determinação da origem da mercadoria?

4 - Qual o Código da Situação Tributária (CST) deverá ser utilizado para fins de determinação da origem da mercadoria, nas operações de venda a consumidor final de mercadoria importada pela matriz da Consulente e posteriormente transferida para as suas filiais mineiras?

RESPOSTA:

Preliminarmente, saliente-se que o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto nº 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS nº 92/2015, o qual vem sendo sistematicamente alterado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Para maiores informações sobre o tema, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

Ressalte-se também que o sujeito passivo por substituição estabelecido em outro estado deverá observar a legislação tributária de destino da mercadoria sujeita à substituição tributária, consoante cláusula oitava do Convênio ICMS nº 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.

Feito esse esclarecimento, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária decorrente das operações de transferência para estabelecimentos filiais varejistas da Consulente situados neste Estado, está definida, no que se enquadrar, no art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, observada a ordem sequencial estabelecida no referido dispositivo.

Caso se esgotem as possibilidades de enquadramento dos fatos à respectiva norma, torna-se aceitável a adoção da analogia como mecanismo de integração da legislação tributária, nos termos do inciso I do art. 108 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN).

Assim, se aplica ao caso, por analogia, o disposto no inciso II do § 11 do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, ainda que os estabelecimentos mineiros da Consulente sejam exclusivamente varejistas e realizem vendas apenas para consumidores finais contribuintes do ICMS.

§ 11. Na operação interestadual de transferência, entre estabelecimentos do mesmo titular, caso a operação não tenha sua base de cálculo estabelecida na alínea “a” ou nos itens 1 e 2 da alínea “b” do inciso I do caput, será observado o seguinte:

II - em se tratando de estabelecimento que promova transferência para estabelecimentos varejistas ou para estabelecimentos varejistas e não varejistas, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária será o preço médio ponderado do produto apurado pelos estabelecimentos varejistas de mesma titularidade, localizados no Estado, nas operações internas de venda a consumidor final não contribuinte, promovidas no segundo mês anterior àquele em que ocorrer a transferência;

Adicionalmente, deverá ser observado o disposto no § 12 do referido art. 19:

§ 12. Nas hipóteses do § 11:

I - caso não tenha sido promovida operação interna de venda no segundo mês anterior àquele em que ocorrer a transferência interestadual, serão consideradas as operações promovidas no terceiro, no quarto, no quinto ou no sexto mês imediatamente anterior ao mês em que forem promovidas operações de transferência interestadual, observada a ordem dos meses;

II - caso não tenha sido promovida operação interna de venda do segundo ao sexto mês anterior àquele em que ocorrer a transferência interestadual, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária será apurada na forma estabelecida no item 3 da alínea “b” do inciso I do caput, substituindo o preço praticado pelo remetente na operação pelo preço médio ponderado do produto praticado por ele nas operações de venda no segundo mês anterior àquele em que ocorrer a transferência e, na falta deste preço, o preço corrente da mercadoria na praça do responsável praticado no mês da transferência;

III - será observado o ajuste de margem de valor agregado (MVA) de que trata o § 7º, se for o caso.

Caso não tenha sido promovida operação interna de venda do segundo ao sexto mês anterior àquele em que ocorrer a transferência interestadual, em substituição ao preço praticado pelo remetente, a Consulente poderá adotar, também por analogia, o valor da entrada mais recente da mercadoria no estabelecimento importador, acrescido de todos os encargos e do valor resultante da aplicação do percentual de MVA, nos moldes definidos no item 3 da alínea “b” do art. 19 anteriormente citado, consoante ao disposto no §12  deste mesmo artigo  c/c inciso I do § 4º do art. 13 da Lei Complementar 87/1996.

3 e 4 - Apesar de a transferência de mercadorias entres estabelecimentos de mesmo titular não se confundir com a aquisição, para efeitos de apuração do imposto, é considerado autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, havendo, portanto, previsão de ocorrência do fato gerador do ICMS, consoante ao disposto no inciso II do § 3º do art. 11 c/c inciso I do art. 12, ambos da Lei Complementar nº 87/1996.

Assim, os estabelecimentos varejistas filiais da Consulente, quando promoverem saídas de mercadorias, as quais tenham sido importadas anteriormente pelo estabelecimento matriz situado em outro Estado, deverão utilizar o Código de Situação Tributária (CST) - 2 - Estrangeira - “Adquirida no mercado interno”, de acordo com a Tabela “A”, constante da Parte 3 do Anexo V do RICMS/2002, uma vez que se trata de mercadoria de origem estrangeira, mas importada por outro estabelecimento. Os outros dois dígitos que compõem o CST variarão de acordo com a tributação da mercadoria. Esta Diretoria já se pronunciou dessa forma na Consulta de Contribuinte nº 078/2010.

Por outro lado, nas operações de saídas das mercadorias importadas diretamente pelo estabelecimento varejista situado na cidade de Lagoa Santa/MG deverão ser consignados nos respectivos documentos fiscais, a CST 1 - Estrangeira - “Importação direta”.

Saliente-se que para os procedimentos e operações que não foram realizados em conformidade com as orientações supra, a Consulente pode apresentar denúncia espontânea nos termos dos arts. 207 a 211-A do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, comunicando os erros incorridos e demonstrando o saneamento destas irregularidades e o recolhimento do imposto, quando devido.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de setembro de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação