EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a construção de edifícios (CNAE 4120-4/00).

Informa que tem por objeto a exploração de serviços de construção civil em geral, construções de obras de artes especiais, obras de urbanização e terraplenagem, construções de redes de abastecimento e coleta de esgoto, obras de irrigação, montagem de estruturas metálicas, demolição de edifícios e outras estruturas, preparação de canteiro e limpeza de terreno, serviços de preparação de terreno, obras de fundações, transporte de passageiros com motorista, locação de máquinas e veículos com ou sem condutor/operador, incorporação de empreendimentos imobiliários, compra, venda e aluguel de imóveis próprios.

Menciona a Súmula nº 432 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, de 24/03/2010, e afirma que a mesma dispõe que as empresas de construção civil, diferente de outros ramos, não estão obrigadas a pagar o ICMS incidente sobre operação interestadual, visto que a natureza do serviço compreendida pelo fato gerador do ICMS não contempla a materialização do imposto sobre a compra de insumos, ou aqueles usados na prestação de serviços de construção civil, tributados pelo ISSQN.

Acrescenta que inexiste, em tese, a perda da arrecadação de ICMS pelo destino da compra à referida Unidade Federada, visto que o imposto incidente sobre as operações da empresa é o imposto sobre serviços.

Cita o inciso III do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, que trata da entrada, em estabelecimento de contribuinte, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente, e a utilização de serviço de transporte ou de serviço oneroso de comunicação, cuja prestação, em ambos os casos, tenha se iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequentes.

Entende que não incide o ICMS diferencial de alíquotas na aquisição de mercadorias aplicadas na construção civil em imóveis de terceiros, ou seja, quando esta mercadoria possui a destinação de mero insumo na construção civil.

Salienta que fez o recolhimento do imposto tributado somente para resguardar futuras penalidades indevidas, não caracterizando o reconhecimento da obrigação.

Requer a compensação do valor do recolhimento do imposto indevido, como crédito, o qual poderá ser abatido e compensado com os impostos a serem futuramente recolhidos.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Está correto o entendimento da CONSULENTE?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre destacar que os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, dispõem que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como definem o responsável pelo recolhimento do ICMS.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

A cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, acima citado, determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.

Cumpre informar, por fim, que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou aOrientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Feito esses esclarecimentos, passa-se à resposta ao questionamento formulado.

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao ICMS, qual seja, o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

O contribuinte do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste Estado, nos termos do inciso I do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763/1975, acrescido pela Lei nº 21.781/2015. Lado outro, o inciso II do dispositivo supramencionado determina que o contribuinte do imposto ora em análise será o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador do serviço, quando as operações ou prestações interestaduais forem destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS.

O dispositivo em questão foi disciplinado no RICMS/2002, conforme dispositivo contido no § 6º do art. 55 da Parte Geral:

Art. 55. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto.

(...)

§ 6º Nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado neste Estado, relativamente ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, são contribuintes do imposto:

I - em se tratando de operação destinada a contribuinte do imposto situado neste Estado, o destinatário da mercadoria ou bem, inclusive a pessoa enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte;

II - em se tratando de prestação de serviço destinada a contribuinte do imposto situado neste Estado, o destinatário do serviço, exceto a pessoa enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.

III - em se tratando de operação ou prestação de serviço destinada a não contribuinte do imposto, o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador do serviço, exceto a pessoa enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte estabelecida em outra unidade da Federação.

Vale registrar que, nas remessas interestaduais de mercadoria para empresa com atividade exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, aplica-se o tratamento tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não contribuinte.

Desta forma, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é atribuída ao remetente localizado em outra unidade da Federação, nas remessas de mercadorias destinadas à empresa de construção civil.

Neste sentido, vide Consulta de Contribuinte nº 126/2017.

A resposta à pergunta nº 1 da Orientação Tributária nº 002/2016, anteriormente referenciada, também trata da questão suscitada pela CONSULENTE:

1 - As operações interestaduais destinadas às empresas de construção civil, que utilizam, em suas obras, mercadorias adquiridas de outros Estados, deverão recolher o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual?

R: As construtoras, em regra, adquirem mercadorias para incorporar nas suas obras de construção civil. Nestes termos, verifica-se que tais empresas figuram como consumidor final de tais mercadorias e não são contribuintes do ICMS. Dessa forma, todos os contribuintes situados em outras unidades da Federação que promoverem operações interestaduais com mercadorias destinadas às empresas de construção civil localizadas em Minas Gerais deverão recolher o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria neste Estado e a alíquota interestadual, observando-se os procedimentos previstos para o ICMS - diferencial de alíquota incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto constantes no inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002. Assim, a construtora deverá receber as mercadorias adquiridas em operações interestaduais com o ICMS - diferencial de alíquota devidamente recolhido.

Entretanto, as construtoras que efetivamente praticarem, com habitualidade, operação de circulação de mercadoria e estiverem inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, deverão recolher o ICMS - diferencial de alíquota incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto constantes no inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002.

Ressalte-se que, para ser considerado contribuinte do imposto, não basta apenas a inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado, há que seja comprovado, por qualquer meio de prova admitido em direito, de que realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto.

Desse modo, resta induvidoso a incidência do ICMS referente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a empresas de construção civil. Todavia, tratando-se de não contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento é do remetente, caso contrário, enquadrando-se a CONSULENTE como contribuinte do imposto, a esta caberá tal responsabilidade.

Por fim, é importante ressaltar que, através deste processo de consulta, cuja previsão está contida no Capítulo IV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, não é possível pleitear a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos. Tal solicitação deverá obedecer aos procedimentos previstos no Capítulo III do RPTA c/c o art. 92 do RICMS/2002.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de junho de 2018.

Valdo Mendes Alves

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação