ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Nos termos da cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de peças e acessórios para o sistema de freios de veículos automotores (CNAE  2943-3/00).

Registra que a presente consulta trata de questionamentos surgidos sobre a substituição tributária após a entrada em vigor do Convênio ICMS nº 92/2015 e do Decreto Estadual nº 46.931/2015.

Informa que é fabricante dos produtos denominados “Tambor de Freio - Carreta”, “Tambor de Freio - Semi Reboque” e “Cubo de Roda - Carreta”, classificados no NCM/SH 8716.90.90, esclarecendo que estes produtos são peças para a roda e o freio do reboque ou semi-reboque, que são veículos não autopropulsados, ou seja, estas peças são partes da carroceria de veículos de carga.

Entende que o estado de Minas Gerais é signatário do Protocolo ICMS nº 41/2008, sendo que as mercadorias acima apontadas, fabricadas pelo Consulente, não são passíveis de substituição tributária em operações interestaduais, porque não se enquadram na discriminação do item “engates para reboques e semi-reboques” (vide item 75 do Protocolo ICMS nº 41/2008), e tampouco se enquadram em qualquer outro item do referido protocolo.

Afirma que a conclusão supramencionada inclusive já foi objeto de resposta na Consulta de Contribuinte nº 183/2009 promovida pela Consulente e respondida por esta Diretoria.

Cita o Protocolo ICMS nº 97/2010, que dispõe que todas as peças de veículos automotores são passíveis de substituição tributária, porém o estado de Minas Gerais nunca foi signatário do referido Protocolo.

Cita o item 129 do Anexo II do Convênio ICMS nº 92/2015 que autorizou a substituição tributária para todas as autopeças, incluindo, portanto, àquelas que fabrica, entendendo que as disposições deste convênio são autorizativas, dependendo, portanto, de posteriores protocolos e convênios a serem firmados entre as unidades da Federação, como ressaltado no § 5º do item 1.2 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016, conforme se segue:

Esclareça-se, ainda, que a lista de mercadorias e bens constantes dos anexos do Convênio ICMS nº 92/2015 é autorizativa e, portanto, a efetiva sujeição ao regime de substituição tributária dependerá da existência de convênio ou protocolo firmado pelos Estados e o Distrito Federal no que tange às operações interestaduais, e da legislação de cada ente, em relação às operações internas.

Conclui, com base nessa orientação, que a legislação interna de cada ente só pode regular as operações internas, sendo que, no caso de operações interestaduais, a legislação interna deverá respeitar os protocolos ou convênios já firmados e vigentes.

Afirma que a celeuma surge com o advento do Decreto Estadual nº 46.931/2015, que modificou o RICMS incluindo toda lista de autopeças sujeitas à substituição tributária autorizada pelo Convênio ICMS nº 92/2015.

A divergência se torna mais gritante no fato que o próprio Decreto mencionado, ao explicitar o “Âmbito de Aplicação da Substituição Tributária” para as Autopeças, dispõe que as operações interestaduais seguirão o Protocolo ICMS nº 41/2008, in verbis:

1. AUTOPEÇAS Âmbito de Aplicação da Substituição Tributária: 1.1. Interno e nas seguintes unidades da Federação: Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Roraima, Santa Catarina e São Paulo (Protocolo ICMS 41/08).

Ressalta novamente que o Protocolo ICMS nº 41/2008 não dispõe que todas as autopeças devem se sujeitar à substituição tributária, valendo dizer que este Protocolo não contempla o “item 129”, o qual é descrito como sendo “Outras peças, partes e acessórios para veículos automotores não relacionados nos demais itens deste anexo”, lembrando que o único ato interestadual que possui tal item é o Protocolo ICMS nº 97/2010, do qual o estado de Minas Gerais não é signatário.

Entende que, até que se modifique o Protocolo ICMS nº 41/2008 ou que sobrevenha outro protocolo em que Minas Gerais seja signatário, os citados produtos que fabrica não estarão sujeitos ao regime da substituição tributária em operações interestaduais, por não se enquadrarem no Anexo Único do Protocolo ICMS nº 41/2008.

Depreende que o que aconteceu por ocasião da edição do Decreto Estadual nº 46.931/2015 é que o Poder Executivo mesclou indevidamente o Convênio ICMS nº 92/2015 e o Protocolo ICMS nº 41/2008, sem se atentar às especificidades de um e de outro.

Aduz, finalmente, que um Decreto Estadual, como legislação interna que é, não pode modificar unilateralmente um Protocolo de ICMS firmado ente vários Estados (tal como o Protocolo ICMS nº 41/2008) e, sendo que, assim, em que pese o RICMS de Minas Gerais prever atualmente substituição tributária para todas as autopeças, este regime só pode ser exigido para operações internas, porque para operações interestaduais deverá continuar sendo observado os Protocolos vigentes e firmados entre as unidades da Federação, haja vista o caráter meramente autorizativo do Convênio ICMS nº 92/2015, conforme entendimento desta própria DOLT.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Os produtos descritos como “Tambor de Freio - Carreta”, “Tambor de Freio - Semi Reboque” e “Cubo de Roda - Carreta”, todos classificados no NCM/SH 8716.90.90, fabricados pela Consulente, serão passíveis de substituição tributária e antecipação de recolhimento de ICMS ao serem comercializados em operações interestaduais com destino aos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Roraima, Santa Catarina e São Paulo, mesmo não estando aquelas mercadorias incluídas no Protocolo ICMS nº 41/2008?

2 - Se a resposta da questão anterior for positiva, é correto concluir que o Decreto Estadual nº 46.931/2015, unilateralmente, alterou o Protocolo ICMS nº 41/2008 ao incluir mais um tipo de mercadoria passível de substituição tributária em operações interestaduais, sendo este o “item 129: Outras peças, partes e acessórios para veículos automotores não relacionados nos demais itens deste anexo”?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o instituto da substituição tributária sofreu profundas modificações com a alteração da Lei Complementar Federal nº 123/2006 efetuada pela Lei Complementar Federal nº 147/2015, a edição dos Convênios ICMS nos 92/2015, 149/2015 e 155/2015 e a publicação do Decreto nº 49.631/2015, que modificou substancialmente o Anexo XV do RICMS/2002.

Umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para identificação das mercadorias efetivamente submetidas a este regime em âmbito interno e interestadual, deverão ser observados os códigos apostos na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

Esclareça-se também que, embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

O regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição.

Logo, estando o produto classificado no código da NBM/SH citado em item da referida Parte 2 e, cumulativamente, enquadrando-se na descrição contida neste mesmo item, aplica-se o referido regime, ressalvadas as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas na legislação.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos propostos.

1 e 2 - Nos termos da cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

A Consulente deverá solicitar os esclarecimentos que julgar necessários ao fisco dos estados destinatários de suas mercadorias, sobre as regras aplicáveis às suas operações interestaduais, conforme a legislação relativa à substituição tributária.

Contudo, cabe registrar que, no item 129 do Capítulo 1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, foi destacada a observação no quadro “Âmbito de aplicação” para “observar o disposto no art. 58 da Parte 1 deste Anexo”, o qual disciplina regras previstas no próprio Protocolo ICMS 41/2008, mormente o disposto nos §§ 4º e 5º de sua cláusula primeira.

Assim, caso a Consulente não se enquadre nas disposições do §§ 4º e 5º referidos, em tese, não será responsável pela retenção do ICMS/ST nas saídas das mercadorias relacionadas no mencionado item 129 para os estados signatários do Protocolo ICMS 41/2008. Entretanto, ressaltamos, novamente, que a Consulente deverá solicitar os esclarecimentos que julgar necessários ao fisco dos estados destinatários de suas mercadorias, em vista do disposto na cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2016.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação