A consulente informa que exerce a atividade de industrialização e de distribuição de produtos asfálticos, tendo como principais clientes empresas do ramo de construção civil e órgãos públicos federais, estaduais e municipais, que adquirem seus produtos para aplicação em obras de pavimentação rodoviária, na condição de consumidores finais para efeitos de ICMS.

Expõe que, com a promulgação da Lei Complementar Federal nº 190/2022 e da Lei nº 20.949/2021, foram regulamentadas as disposições previstas na Ementa Constitucional nº 87/2015, relativas a incidência do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Aduz constar de forma expressa nas referidas leis ser o sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação de serviço, na hipótese de o destino físico da mercadoria ser diverso daquele em que estabelecido o adquirente.

Ressalta que este Setor já manifestou esse mesmo entendimento por ocasião da expedição da Consulta nº 144/2016, também formulada pela ora consulente.

Contudo, registra que o § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871/2017, que ainda vigora, estabelece que devem ser consideradas internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território neste Estado, independentemente de seu local de domicílio ou de possuir inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS em outra unidade federada.

Seu entendimento, à vista das novas disposições legais, é de que o § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS teria sido tacitamente revogado, porquanto explicitado em lei que o diferencial de alíquotas é devido ao Estado de destino físico da mercadoria, independentemente da modalidade de frete utilizada (CIF ou FOB) e do domicílio do adquirente, de forma que resta vencida a posição de algumas unidades federadas, no sentido de o recolhimento ser devido àquela em que localizado o adquirente.

Menciona que corrobora seu entendimento os procedimentos previstos na Nota Técnica 2015.003, versão 1.4 a 1.94 da NF-e, que requer CFOP correspondente a operação interestadual quando o destino físico das mercadorias for outro Estado, mesmo que o adquirente as retire no estabelecimento da consulente.

Registra ser comum, nas operações que pratica, a circunstância de a responsabilidade pelo transporte recair sobre o adquirente, que pode contratar serviço de transporte ou utilizar veículo de sua frota própria.

Menciona, ainda, que está retratando na presente consulta situação em o remetente da mercadoria está situado no Paraná, o adquirente e destinatário em outra unidade federada e a mercadoria retirada por conta do adquirente, tendo como destino Estado diverso daquele do remetente. No seu entender, trata-se de uma operação interestadual, em que pese o contido no § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS.

Frisa ser possível a obtenção de documentos capazes de comprovar a destinação da mercadoria a outra unidade federada, tais como, o MDF-e (Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais), nos casos de transporte de carga própria, quando exigido pela legislação, ou o CT-e (Conhecimento de Transporte Eletrônico), DACTE (Documento Auxiliar do CT-e) e MDF-e, nas hipóteses de contratação de serviços de transporte.

Aduz que também pode ser certificada a destinação com base na identificação da modalidade de frete na NF-e, conforme requer o item 5 da Nota Técnica 2018.005, e responsabilidades do remetente quanto à comprovação do destino, concluindo que o comando disposto no referido § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS, destina-se a vendas cuja entrega da mercadoria ocorre "no balcão", a chamada venda presencial.

Em razão do exposto, indaga:

1. se está correto seu entendimento de que o § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS foi revogado tacitamente pelas disposições da Lei Complementar nº 190/2022 e Lei nº 20.949/2021;

2. sendo negativa a resposta, se está correta sua conclusão de que operação que destine fisicamente mercadoria a outro Estado, quando possível essa comprovação, considera-se interestadual, mesmo na hipótese em que a retirada ocorre no estabelecimento da consulente, por meio de veículos próprios da adquirente ou de empresa transportadora por ela contratada (condição FOB);

3. se informações contidas em documentos eletrônicos (NF-e, CT-e, e MDF-e) são suficientes para atestar se uma operação é interna ou interestadual;

4. se está correta sua interpretação de que se considera interna uma operação em que o adquirente, domiciliado em outro Estado, retira a mercadoria no estabelecimento da consulente sem ocorrência de transporte.

Por fim, argumentando se tratar de matéria conexa, questiona que procedimento deve ser adotado por sua filial domiciliada em São Paulo, quando da venda de asfalto a clientes paranaenses do ramo de construção civil, em que o adquirente é o responsável pelo transporte da mercadoria, e ainda se empresas do ramo de construção civil aqui localizadas e detentoras de inscrição estadual são consideradas contribuintes do ICMS, com base no § 1º do art. 18 do Regulamento do ICMS.

RESPOSTA

Conforme exposto pela consulente, a Lei Complementar Federal nº 190, de 4 de janeiro de 2022, com o fim de normatizar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, introduziu alterações na Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, estando dentre elas a inclusão do inciso V, e do § 7º, ao art. 11, com a seguinte redação:

"Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

...

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

...

b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

...

§ 7º Na hipótese da alínea "b" do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.".

Na legislação paranaense, essas disposições foram introduzidas na Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996, pela Lei nº 20.949, de 31 de dezembro de 2021, constando no inciso V do "caput" e no § 9º, ambos do art. 22.

Essa regra, por estar disposta em lei complementar federal, é de observância obrigatória por todas as unidades federadas.

Registre-se que esse critério, quanto à prevalência do destino físico e não do local de domicílio do adquirente, já era considerado pelo Paraná para efeitos de identificação do sujeito ativo do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes (precedentes: Consulta nº 44, de 2 de outubro de 2018, e nº 11, de 11 de fevereiro de 2019).

A respeito da regra disposta no § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, abaixo transcrita, destaca-se que não conflita com as disposições legais antes examinadas:

"§ 12. São internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS em outra unidade federada.".

Esse preceito aplica-se a situações em que o remetente paranaense efetua vendas a não contribuintes do imposto não domiciliados no Paraná, procedendo a entrega da mercadoria ao adquirente, ou a outrem por conta desse, quando ciente de que essa permanecerá neste Estado ou quando não possua elementos capazes de certificar que o produto terá como destino outra unidade federada, seja aquela em que domiciliado o adquirente ou qualquer outra.

Frise-se que, tanto em relação a operações cujos adquirentes são contribuintes do imposto quanto em relação às realizadas a não contribuintes, para que o promotor das saídas aplique tratamentos tributários direcionados a operações interestaduais deve, quando não for o responsável pela entrega da mercadoria no local de destino, obter elementos de prova capazes de certificar sua destinação, sob pena de o fisco, em atividade de fiscalização, caracterizá-las como operações internas.

Logo, na situação retratada pela consulente, em que a mercadoria é retirada de seu estabelecimento por conta da adquirente, empresa de construção civil não contribuinte do ICMS, utilizando veículo de sua propriedade ou de transportadora por ela contratada (condição FOB), mediante documentação hábil a identificar e certificar que se destina a outra unidade federada, deve observar o tratamento aplicável a operações interestaduais, com recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de destino físico da mercadoria, sempre que devido.

Como regra, as informações e dados contidos em documentos eletrônicos (NF-e, CT-e e MDF-e), além da certificação da regularidade cadastral da adquirente e de outras verificações passíveis de assegurar a efetividade de qualquer operação, como retratada na documentação fiscal, constituem-se em elementos hábeis a demonstrar se determinada operação é interna ou interestadual.

Relativamente a operações cuja retirada da mercadoria é efetuada pela adquirente, ou por sua conta, sem ocorrência de transporte, é possível se afirmar que se constitui em operação interna, segundo disposição legal e nos termos do § 12 do art. 17 do Regulamento do ICMS (precedente: Consulta nº 49, de 9 de julho de 2020).

Quanto às operações com início no Estado de São Paulo, menciona-se que quando as mercadorias sejam destinadas fisicamente a este Estado, para uso em atividade de construção civil, deve ser recolhido o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas ao Paraná, porquanto os adquirentes se revestem da condição de consumidores finais, uma vez que essa atividade é alheia ao âmbito do ICMS, ainda que possuam inscrição estadual para efeitos de movimentação de materiais.

Por fim, no que diz respeito ao disposto no § 1º do art. 18 do Regulamento do ICMS (§ 1º do art. 15 da Lei nº 11.580/1996), menciona-se que perdeu seu objeto com a instituição do diferencial de alíquotas a favor da unidade federada de destino na realização de operações destinadas a não contribuintes do imposto. Isso porque o imposto devido ao Paraná, relativamente a operações aqui iniciadas com destino a outros Estados, corresponderá sempre ao calculado mediante a alíquota interestadual.