INFORMAÇÃO Nº 047/2008 – GCPJ/SUNOR...... empresa estabelecida na rua ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo sob o nº ....., busca orientação sobre a interpretação da legislação tributária, nas hipóteses que especifica.

"Consulta sobre a interpretação do artigo 430 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, no que tange a dispensa da inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso – CCE/MT, pelas empresas de construção civil e respectivos canteiros de obras, bem como as obrigações acessórias pertinentes à remessa de material para o local da obra."

Afirma ser "empresa do ramo de construção civil com sede e filial no Estado de São Paulo, não contribuinte do ICMS, não possuindo qualquer estabelecimento no Estado de Mato Grosso." (sic).

"Expõe que presta serviço de construção de obra civil, sob regime de empreitada global, contratada pela empresa Sadia S/A., estabelecida no território mato-grossense, inscrita no CNPJ sob o nº ...., e no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso sob o nº ....., para a execução de obra de instalação Eletromecânica para Utilidades, na cidade de Lucas do Rio Verde, no Estado de Mato Grosso.

Informa que no local da prestação de serviço, para qual foi contratada, manterá canteiro de obra, entendendo não ser necessária a inscrição do referido local no CCE/MT."(sic).

Comenta que "o contrato de empreitada celebrado prevê o fornecimento de material pela consulente."
Entende que "o fato do contrato prever o fornecimento de material pela consulente não a obriga a inscrever-se no CCE/MT, argumentando ser condição principal, para efeito de inscrição, a presença de estabelecimentos nesse Estado. (sic).
Ressalta que sua empresa, matriz e filial, está situada no Estado de São Paulo, e que no território mato-grossense apenas prestará serviço de construção civil no local da obra contratada.

Esclarece que "a movimentação de materiais e outros bens móveis entre os estabelecimentos da Consulente, em São Paulo, e o canteiro de obras, em Mato Grosso, será acobertada por Nota Fiscal de operação "Transferência p/ Utilização na Prestação de Serviço", sem o destaque do ICMS, pago na origem com a alíquota aplicada a não contribuinte do ICMS." (sic).

"Alerta ter sido autuado no dia 04/03/2007, POSTO FISCAL CORRENTES, onde foi lavrado o Termo de Apreensão e Depósito nº ....... Notas fiscais emitidas com a expressão "transferência p/ utilização na prestação de serviço", sem o destaque do ICMS, pago na origem com a alíquota aplicada a não contribuinte do ICMS." (sic).

Por fim consulta:

"1) É devido o diferencial de alíquota mesmo no caso de o Estado de origem tenha tributado a operação pela alíquota interna ("cheia")? Se devido não seria o caso de bitributação?

2) As empresas de Construção Civil que não praticam as operações descritas no artigo 429 do Regulamento do ICMS estão obrigadas a se inscrever no Cadastro de Contribuintes?

3) Pode o agente do posto fiscal descaracterizar a natureza da operação, para lavrar auto de infração?" (sic).

É o relatório.

Antes de entrar no mérito das questões suscitadas pela consulente é necessário informar que, por motivos didáticos, para melhor entendimento, o item número 2 (dois) da consulta será respondido primeiro e, posteriormente, na seqüência em que foram apresentados, os outros.

Inicialmente, é imperioso que se traga à colação o disposto no artigo 429 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, evocado pela consulente na inicial: "Art. 429 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:
I - saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros;
II - a saída de seu estabelecimento, de material de fabricação própria;
III - a entrada de mercadoria importada do exterior;
IV - a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;
V - a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos IV e V a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. "(Destacou-se).
Para dirimir a dúvida sobre a exigência ou não da inscrição estadual no caso em epígrafe cabe evidenciar preceitos dos artigos 426 e 430, ambos do Regulamento do ICMS, in verbis:
"Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.
(...)
§ 1º - Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:
(...)
VII - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.
(...).
Art. 430 Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem suas atividades, as pessoas referidas no artigo 426.
(...)
§ 2º - Não estão sujeitas à inscrição:
(...)
II - as empresas que se dediquem, à exclusiva prestação de serviços em obra de construção civil mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.
§ 3º - As empresas mencionadas no parágrafo anterior, caso venham a realizar operações relativas à circulação de mercadoria, em nome próprio ou de terceiros, em decorrência de execução de obra de construção civil ou hidráulica, ficam obrigadas à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste regulamento.
§ 4º - Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como das empresas referidas no § 2º.
(...)." (Destacou-se).Os preceitos do artigo 429 do Regulamento do ICMS, como vistos acima, se referem ao momento do pagamento do imposto, não tendo relação direta com a obrigatoriedade ou não de inscrição estadual.
Em resposta ao questionamento nº 2 (dois), formulado pela consulente e, considerando a legislação retro mencionada, a resposta é positiva, ou seja, é possível que empresas de construção civil, que não praticam nenhuma das hipóteses previstas no artigo 429, sejam obrigadas a se inscreverem no cadastro de contribuintes – CCE/MT.

O inciso II do § 2º e o § 3º do artigo 430, acima transcritos, deixam claro que somente estão desobrigadas de inscrição estadual no cadastro de contribuintes as empresas de construção civil que se dediquem, à exclusiva prestação de serviços em obra de construção, sem fornecimento de materiais, e quando não realizem operações relativas à circulação de mercadorias, em nome próprio ou de terceiros.

Da análise das informações trazidas pela consulente na inicial, sobretudo, consoante a afirmação de que o "contrato de empreitada, realizado pela empresa, prevê o fornecimento de material para a obra", de conformidade com a legislação supra mencionada, depreende-se ser esta, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, empresa de construção civil sujeita à inscrição no CCE/MT.

Para tanto a consulente deve proceder de acordo com o § 2º do artigo 33 da Portaria nº 114, de 26.12.2002, que dispõe sobre as exigências para o cadastramento de canteiros de obras, pelo prazo certo de duração dos serviços, conforme contrato, de empresas de construção civil sediada em outra Unidade da Federação.

Todavia, é preciso esclarecer que, ainda que esteja inscrita no CCE/MT isto não torna a consulente e seus respectivos canteiros de obras, para efeito do diferencial de alíquota, contribuintes do ICMS.

Sobre a matéria em apreço, informamos que essa Unidade de Consulta já realizou estudo, detalhado, em outras ocasiões, sobre todo arcabouço jurídico que trata do assunto, tendo se posicionado conforme consulta nº 28/2007, cuja parte atinente ao tema é transcrito abaixo:"...transcreve-se dispositivos da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, que consolida normas referentes ao ICMS, com redação alterada pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006:
"Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...)
§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Acrescentados os §§ 5º a 7º pela Lei nº 8.628/2006).
§ 6º Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto.
(...)."Para ilustrar o presente estudo traz-se os remetidos incisos XIII e XIV do artigo 3º da referida Lei nº 7.098/98:"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
XIV - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente, alcançada pela incidência do imposto.
(...)."Posto isso (...) cumpre trazer à baila matéria pertinente à empresa de construção civil no que se refere ao recolhimento do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais.

Inicialmente, destaca-se que o Convênio ICMS 71/89, de 24.08.1989, firmou entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto, em consonância com o artigo 155 da Constituição Federal.

Assim, o Estado de Mato Grosso baseado no Convênio ICMS 71/89 de 24.08.1989, passou a exigir o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota incidente nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil inscritas no CCE/MT.

Posteriormente, por meio do Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, o Estado de Mato Grosso, dentre outros, excluiu-se do aludido Convênio ICMS 71/89, aderindo ao Convênio ICMS 137/02, de 20.12.2002, que considera as empresas de construção civil, no que tange ao ICMS diferencial de alíquota, não contribuintes.

Vale esclarecer que o Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, entrou em vigor na data da sua ratificação nacional, em 19.10.2004, pelo ato declaratório nº 06/2004.

O Convênio ICMS 137/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais que destinem mercadorias às empresas de construção civil, localizadas em outra unidade da Federação, preceitua, em sua Cláusula primeira e respectivo § 1º, o que segue: "Cláusula primeira Acordam os Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Convênio nº 36/03).
§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.
(...)." (Grifo nosso).Infere-se do exposto acima, que os Estados que aderiram ao Convênio ICMS 137/2002 acordam em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplica tal premissa, caso a empresa destinatária faça a opção pela inscrição e apresente atestado de condição de contribuinte, fornecido pelo fisco, certificando ao estabelecimento remetente a condição de contribuinte do imposto."

(...)

Conclui-se da análise apresentada que, se a construtora adquirente da mercadoria possuir o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS" constante do Anexo Único do Convênio ICMS 137/02, a empresa remetente do outro Estado deverá emitir a nota fiscal destacando o imposto com a alíquota interestadual, de forma que o contribuinte mato-grossense fique obrigado a efetuar o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota.

Entretanto, se o comprador não possuir o atestado de condição de contribuinte do ICMS, as empresas fornecedoras, estabelecidas em outros Estados, deverão adotar a alíquota interna da Unidade Federada de sua localização, com base no Convênio ICMS 137/02. Neste caso, não há que se falar em imposto a favor deste Estado.

Respondendo à primeira parte do quesito nº 1 (um), de acordo com a informação acima mencionada, não é devida a cobrança do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais, quando realizadas por empresas de construção civil que não possuam o atestado de condição de contribuintes, em operações realizadas com aplicação de alíquota interna da Unidade Federada de origem das mercadorias.Em razão da resposta explicitada no parágrafo anterior a segunda parte do questionamento fica prejudicada.

Em relação à questão nº 3 (três) deve-se esclarecer que: não cabe a esse órgão de consulta avaliar a atuação do agente de fiscalização, competindo tal atribuição à unidade de serviço a qual ele está lotado; o questionamento foi elaborado de modo genérico e a consulente não estabeleceu relação direta com a situação fática apresentada; entretanto, se tal feito visava obter informações sobre a forma de tributação nas entradas de mercadorias nesse Estado para empresas de construção civil, o objetivo foi satisfeito, uma vez que a matéria foi amplamente discutida quando da análise da questão número 1 (um).

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 01 de abril de 2008.

José Elson Matias dos Santos
FTE - Matrícula 598.340.084

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciaisAprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 07/04/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira

Superintendente de Normas da Receita Pública